|
ACUERDOS SOBRE INVERSION EN EL HEMISFERIO OCCIDENTAL: UN COMPENDIO
En los años noventa se ha producido un aumento sin precedentes del número de acuerdos referidos a la inversión extranjera directa en las Américas. Los países han suscrito tratados bilaterales de inversión (TBI), han incluido capítulos sobre inversiones en los acuerdos comerciales y han negociado protocolos y decisiones sobre la materia. De los 58 tratados bilaterales de inversión que se examinan en este compendio, 55 fueron suscritos después de 1990. Aunque los primeros TBI se originaron en Europa a fines de la década de los cincuenta,1
debieron pasar más de 30 años antes de que los países de la región comenzaran a negociar y suscribir tratados bilaterales de inversión con otros estados del Hemisferio. No obstante, varios países, como Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, Haití, Honduras, Paraguay y República Dominicana, firmaron TBI con la República Federal de Alemania, Francia y Suiza en los años sesenta y setenta. El primer TBI suscrito en la región fue el firmado por Estados Unidos y Panamá en 1982. De hecho, en los años ochenta, sólo Estados Unidos se mostró activo en la celebración de tratados bilaterales de inversión con otros países de la región. Además de su tratado con Panamá, Estados Unidos firmó uno con Haití en 1983 y otro con Grenada en 1986.
La gran mayoría de los países del Hemisferio han firmado por lo menos un tratado bilateral de
inversión. De hecho, sólo dos países aún no lo han hecho, en tanto que 24 han suscrito por lo menos un TBI con otro país de la región.2
Con excepción de Trinidad y Tobago, Barbados y Jamaica, la mayor parte de los países del Caribe no han celebrado tratados bilaterales de inversión con otros países del Hemisferio. La mayor parte de los TBI suscritos por esos países lo fueron con el Reino Unido y Alemania. No obstante, Trinidad y Tobago
celebró un acuerdo bilateral de inversión con Estados Unidos en 1994 y otro con Canadá en 1995, Barbados con Venezuela en 1994 y con Canadá en 1996, en tanto que Jamaica firmó un TBI con los Estados Unidos y otro con Argentina, ambos en 1994.
A mediados de la década de los ochenta y principios de la siguiente se iniciaron amplias reformas
económicas y un proceso de liberalización del comercio exterior en América Latina y el Caribe. Esto condujo también a una considerable liberalización del régimen de las inversiones en la mayoría de esos países. Esos nuevos regímenes de inversiones tenían como finalidad promover inversiones extranjeras mediante el otorgamiento del trato nacional y la eliminación de la mayor parte de las restricciones a las remesas de capital y ganancias.
También permitieron a los países aceptar el arbitraje internacional como medio de resolver diferencias que pudieran plantearse entre el estado anfitrión e inversores extranjeros, apartándose de lo que había sido la tradición de la mayor parte de los países latinoamericanos, basada en la doctrina Calvo. Según esta doctrina, un extranjero debe "renunciar a la protección diplomática de su estado de origen y a sus derechos conforme al Derecho
Internacional, y recurrir exclusivamente a los tribunales del Estado receptor y a la legislación de éste. Los extranjeros pueden recibir un tratamiento tan favorable como los nacionales, pero no tienen derecho a un tratamiento más favorable".3 Este nuevo enfoque frente a las inversiones extranjeras ha permitido superar un importante
impedimento a la negociación y suscripción de tratados bilaterales de inversión entre países latinoamericanos y países exportadores de capital.
El aumento del número de nuevos tratados de inversión en el Hemisferio Occidental es también una tendencia que ha estado presente a nivel regional con la inclusión de disposiciones detalladas sobre la materia en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte TLCAN)4 y el Grupo de los Tres;5 la liberalización del régimen de inversiones en la Comunidad Andina (Decisión 291)6 y la suscripción de dos Protocolos en el
Mercosur para la promoción y protección de las inversiones: el Protocolo de Colonia7 para los países miembros del Mercosur y el Protocolo de Buenos Aires8 aplicable a los no miembros. Asimismo, se han incluido
disposiciones sobre inversiones en los tratados de libre comercio (TLC) entre Bolivia y
México,9 Costa Rica y México,10 Canadá y Chile,11 México y Nicaragua,12 Chile y México,13 y Centroamérica y República Dominicana14 y, en los acuerdos bilaterales suscritos entre Chile, por una parte, y Colombia, Ecuador, Mercosur, México y Venezuela, por la otra.15
| II. Los Acuerdos de Inversión en el Hemisferio Occidental: Resumen |
La primera sección de este compendio abarca las disposiciones clave de 58 tratados bilaterales de inversión firmados entre países de la región. La segunda sección está dedicada a las normas sobre inversión incluidas en los acuerdos multilaterales comerciales y de integración en el Hemisferio Occidental: el TLCAN, el Grupo de los Tres, los dos protocolos de Mercosur, la Decisión 291 de la Comunidad Andina y el Caricom.16 La tercera sección examina las disposiciones sobre inversiones en los TLC Bolivia-México, Costa Rica-México y Canadá-Chile; y la cuarta sección examina los TLC Chile-México, México-Nicaragua y Centroamérica-República Dominicana. Inspirándose en la metodología usada por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), el compendio cubre siete áreas: ámbito de aplicación, admisión, tratamiento, transferencias, expropiación, solución de diferencias entre Partes Contratantes, y solución de diferencias entre un
inversionista y una Parte Contratante. A continuación se incluye un resumen de estos elementos.
A. Ambito de aplicación
El ámbito de aplicación de los acuerdos de inversión está determinado por la definición de las
inversiones y los inversionistas cubiertos por sus disposiciones y que por ende gozan de la protección que ellos
acuerdan. Los TBI más recientes y los capítulos sobre inversiones de los acuerdos comerciales y de integración
examinados en el compendio, tienen un ámbito de aplicación más amplio que los acuerdos clásicos sobre
inversiones. Estos nuevos instrumentos han ampliado su definición de inversiones cubiertas de modo de incluir nuevas formas de transacciones, y se aplican a un grupo de inversionistas más diversificado. Existe un importante
grado de uniformidad en el tipo de lenguaje usado a esos efectos.
El compendio incluye información sobre tres importantes aspectos relacionados con el ámbito de
aplicación de los TBI: definición de inversión, definición de inversionista y aplicación en el tiempo.
1. Formas de inversión
Al definir las formas de inversiones cubiertas por la mayor parte de los acuerdos se refieren a "todo tipo de activos" o "cualquier clase de activo" mientras que los TBI suscritos por los Estados Unidos utilizan la
expresión "cualquier clase de inversión". Esta fórmula general es ilustrada comúnmente con una lista no taxativa de ejemplos. Típicamente, esa lista incluye: bienes muebles e inmuebles así como los otros derechos reales
relacionados, tales como hipotecas o derechos de prenda; acciones, cuotas sociales, obligaciones comerciales y toda otra forma de participación en una compañía, empresa o joint venture; dinero, títulos de crédito y todo otro
derecho a una prestación contractual que tengan un valor financiero y préstamos directamente relacionados con un inversión específica; derechos de propiedad intelectual, incluyendo derechos relacionados con derechos de
autor, patentes, marcas como así también nombres comerciales, diseños industriales, valor llave, secretos
comerciales y transferencia de conocimientos tecnológicos; derechos, otorgados por ley o por contratos para llevar a cabo cualquier actividad económica y comercial, incluyendo cualquier derecho para la prospección, cultivo, extracción o explotación de recursos naturales.
En otros casos, tales como el TLCAN, y los TLC de Canadá-Chile, México-Nicaragua y Chile-México, la definición de inversión abarca una lista amplia de activos expresamente vinculados a las actividades de una empresa, incluyendo: acciones de una empresa; instrumentos de deuda de una empresa y un préstamo de una empresa (cuando la fecha de vencimiento sea de por lo menos tres años o sin límite de término cuando la
empresa es filial del inversionista); participación en una empresa que dé derecho a participar en el haber social de esa empresa en una liquidación o en sus ingresos o utilidades; bienes raíces u otra propiedad, tangibles o intangibles, adquiridos o utilizados con propósito de obtener beneficio económico; la participación que resulte de contratos tales como de construcción y de llave en mano; y, contratos donde la remuneración depende sustancialmente de la producción, ingresos o ganancias de una empresa. Algunos acuerdos también definen lo que no está incluido dentro de la definición de lo que es una inversión, por ejemplo: excluyen las reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de contratos comerciales y obligaciones de pago de una empresa del Estado o préstamos a una empresa del Estado.
2. Inversionistas
En general, los TBI y los capítulos sobre inversiones en los acuerdos comerciales y de integración
definen a los "inversionistas" o "nacionales" que han de recibir los beneficios de la protección que concede el
acuerdo. Típicamente, la definición abarca: i) personas naturales y ii) personas jurídicas u otras entidades legales.
a) Personas naturales
Todos los acuerdos de inversión consideran “inversionista” a las personas naturales que son nacionales de una Parte contratante. Normalmente, la definición de nacional está sujeta a la legislación interna sobre
nacionalidad de cada Parte. En la mayoría de los casos la nacionalidad es el único criterio utilizado para
determinar si una persona natural es un “inversionista” bajo el acuerdo. En otros casos, la definición se amplía y no sólo los ciudadanos sino también los residentes permanentes son considerados “inversionistas".
La residencia es utilizada en algunos casos para excluir a las personas naturales de la cobertura del acuerdos. En la mayor parte de los TBI firmados entre Argentina y otros países de la región, así como en los casos de los TBI suscritos por Ecuador con Chile y el Salvador,17 el tratado no se aplica a inversiones efectuadas por personas naturales del país de origen si han estado domiciliadas en el país anfitrión por más de dos años, a menos que se pruebe que las inversiones han sido admitidas desde el exterior. Los Protocolos de Mercosur también incluyen esta limitación y se refieren a los residentes permanentes independientemente del tiempo que hayan residido en el país receptor.
En los TBI, la definición de personas naturales asume dos formas diferentes. En algunos tratados se usa una definición única que se aplica a ambas Partes Contratantes, en tanto que en otras se incluye una definición diferente para cada parte. El segundo enfoque no se utiliza con frecuencia pero se encuentra en la mayoría de los TBI firmados por Canadá, y en el tratado
Argentina-Chile.
b) Personas jurídicas
Los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos comerciales y de integración utilizan diferentes
criterios para definir la nacionalidad de una compañía o entidad legal a los fines de concederle los beneficios
propios de un "inversionista" conforme al acuerdo:
i) Constitución
Los países con tradición de derecho consuetudinario utilizan el lugar de constitución de una compañía para determinar su nacionalidad. En todos los TBI firmados por Estados Unidos y Canadá con países de la región se usa el lugar de constitución como único criterio para definir a las compañías amparadas por el acuerdo. El TLCAN y otros acuerdos tales como los TLC Canadá-Chile y Chile-México utilizan este mismo enfoque. Bajo el TLCAN, para ser “inversionista de una Parte” una empresa18 (y una sucursal de una empresa) debe estar constituida u organizada de conformidad con la legislación de una Parte. No se requiere que la empresa esté controlada por inversionistas de un país miembro del TLCAN. Sin embargo, si una empresa está controlada por inversionistas de un país no miembro del TLCAN, se le pueden negar los beneficios del Tratado si la empresa no tiene negocios sustanciales en el territorio de la Parte bajo cuya ley se constituyó.
ii) Asiento
Los países de derecho civil tradicionalmente se basan en el lugar donde está instalada la administración o donde tiene asiento la compañía. En el caso de los TBI suscritos entre países latinoamericanos, este criterio se combina con el del lugar de constitución y, en algunos casos, con el requisito de que la compañía realmente realice actividades económicas efectivas en el país de origen.
iii) Control
En algunos casos, los TBI usan el control de la compañía por parte de nacionales como único criterio para determinar su nacionalidad. Así sucede con el TBI suscrito entre Colombia y Perú.19 En otros casos se usa como posible alternativa a los criterios del asiento o la constitución.20
iv) Combinación de varios criterios
Algunos acuerdos combinan los criterios mencionados o los usan como alternativas. En general, puede afirmarse que se usa la combinación de diferentes criterios en los casos en que los Estados tienen interés en
restringir los beneficios del acuerdo a las entidades legales que efectivamente mantienen vínculos con el país de origen. Por el contrario, cuando el objetivo consiste en ampliar el campo de aplicación, los acuerdos ofrecen la posibilidad de aplicar diferentes criterios en forma alternativa.
Se ha hecho referencia a los TBI suscritos entre países latinoamericanos que combinan el criterio de asiento con el lugar de constitución y, en algunos casos, con el requisito de que la compañía tenga actividades económicas efectivas en el país de origen. En otros casos el control se utiliza como posible alternativa a los
criterios de asiento o constitución para determinar la nacionalidad de la empresa. Finalmente, el Protocolo de
Colonia otorga protección a “toda persona jurídica constituida de conformidad con las leyes y reglamentaciones de una Parte Contratante y que tenga su sede en el territorio de dicha Parte Contratante”; y a “las personas jurídicas constituidas en el territorio donde se realiza la inversión, efectivamente controladas, directa o indirectamente, por personas físicas o jurídicas” definidas de conformidad con el Protocolo. El Protocolo de Buenos Aires
incluye en la definición de inversor a “toda persona jurídica constituida de conformidad con las leyes y
reglamentaciones de un Estado Parte o del Tercer Estado y que tenga su sede en el territorio de su constitución” y, “toda persona jurídica establecida de conformidad con la legislación de cualquier país que esté efectivamente
controlada por personas físicas o jurídicas” definidas de conformidad con el Protocolo.
3. Aplicación en el tiempo
Normalmente, los TBI incluyen disposiciones relativas a la entrada en vigor del tratado, así como a su duración. Con algunas variaciones, la fórmula más común consiste en prever que el tratado entre en vigor un mes después de la fecha de intercambio de instrumentos de ratificación y se mantenga en vigor por un período inicial de diez años, generalmente renovable conforme a procedimientos establecidos en el acuerdo.
Cada vez más frecuentemente y apartándose de lo que era común en acuerdos anteriores, los TBI
establecen que sus disposiciones se aplican no sólo a inversiones efectuadas después de la entrada en vigor del
tratado sino también a los anteriores a esa fecha. Si bien en algunos casos ello forma parte de la definición de las inversiones cubiertas, en otros se incluye una disposición separada a esos efectos en la sección referente a la aplicación en el tiempo del tratado. Este último enfoque se usa en todos los TBI firmados por Estados Unidos con países de la región.
B. Cláusulas de admisión
La sección sobre Admisión se refiere a la entrada de inversiones e inversionistas de una Parte
Contratante en el territorio de otra Parte Contratante. Dos enfoques diferentes han sido adoptados con respecto a este asunto. Instrumentos recientes como el Protocolo de Colonia; el TLCAN; el Grupo de los Tres; los TLC
Bolivia-México, Costa Rica-México, Canadá-Chile; México-Nicaragua y Chile-México, así como los TBI suscritos por Estados Unidos y la mayoría de los nuevos TBI celebrados por Canadá, incluyen al trato nacional y de
nación más favorecida como condición para tanto el pre-establecimiento como el post-establecimiento. Otros
tratados bilaterales de inversión requieren que esos dos estándares se apliquen a las inversiones de inversionistas después que estas inversiones han sido admitidas, esto es, los estándares de trato nacional y NMF se aplican a la fase de post-establecimiento.
Con relación a inversionistas e inversiones provenientes de Estados Miembros, el Protocolo de Colonia requiere que sus miembros promuevan y admitan las inversiones provenientes de otras Partes Contratantes de una manera no menos favorable que las inversiones de sus propios inversionistas (trato nacional) o de terceros Estados (trato de nación más favorecida). Una lista de excepciones limitadas se incluye en el Anexo a dicho Protocolo. En efecto, el Protocolo de Colonia, de la misma manera como el TLCAN, el Grupo de los Tres, los tratados bilaterales de libre comercio antes mencionados, los TBI suscritos por Estados Unidos y aquéllos
celebrados por Canadá con posterioridad al TLCAN, han sido diseñados con el propósito de asegurar la libre entrada de tales inversiones, si bien con restricciones limitadas. Estos instrumentos contemplan la aplicación del trato nacional y de nación más favorecida y prohíben los requisitos de desempeño como condición para el
establecimiento. Con excepción del Protocolo de Colonia, estos acuerdos también estipulan que dicho tratamiento se aplicará a inversiones realizadas en “circunstancias similares” (o en situaciones similares” en el caso de los TBI suscritos por Estados Unidos). Adicionalmente, estos acuerdos señalan que nada de los dispuesto en el artículo sobre trato nacional será interpretado en el sentido de impedir a una Parte adoptar o mantener una medida que prescriba formalidades especiales conexas al establecimiento de inversiones por el inversionista de otra Parte, tales como que las inversiones se constituyan conforme a las leyes y reglamentos de la Parte, siempre que esas formalidades no menoscaben sustancialmente la protección otorgada por una Parte. Los TBI de Estados Unidos también disponen que el tratado no impedirá a cualquiera de las partes la aplicación de medidas para el
mantenimiento o la restauración de la paz o la seguridad internacionales, o la protección de sus propios intereses de seguridad esenciales.
El Protocolo de Buenos Aires y el TLC Centroamérica-República Dominicana, como la mayoría de los tratados bilaterales de inversión cubiertos en el compendio, siguen el enfoque más tradicional. En general, el tema de la admisión se trata en la disposición sobre Promoción de Inversiones, o en la referente a Promoción y Protección de las Inversiones. La cláusula más representativa tiene el texto siguiente: Cada una de las Partes Contratantes promoverá, en su territorio, inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante y admitirá esas inversiones conforme a sus leyes y reglamentos. No existe referencia expresa a leyes o requisitos internos.
C. Cláusulas de tratamiento
1. Estándares
Con la excepción de los instrumentos más recientes mencionados anteriormente, "tratamiento es un
término amplio, que (...) se refiere al régimen jurídico que se aplica a las inversiones una vez que han sido
admitidas por el Estado anfitrión".21 La mayoría de los tratados y disposiciones sobre inversión exigen los cinco
principios siguientes: tratamiento justo y equitativo; alguna forma de protección; no discriminación; trato nacional y cláusula de la nación más favorecida.
a) Tratamiento justo y equitativo y protección y seguridad plenas
Tratamiento justo y equitativo es un concepto general sin definición precisa. Consiste en un estándar básico que no está relacionado con la legislación interna del Estado anfitrión y sirve como un elemento adicional en la interpretación del tratado y de las disposiciones sobre inversión en los tratados comerciales. Protección y seguridad plena es un principio que tiene su origen en los Tratados de Amistad, Comercio y Navegación
modernos suscritos principalmente por Estados Unidos hasta los años sesenta.22 Aunque este principio no genera
ninguna responsabilidad para el Estado anfitrión, “sirve para ampliar las obligaciones que las partes han adquirido” e implica un estándar general de acuerdo al cual el Estado anfitrión debe “ejercer la debida diligencia para la protección de la inversión extranjera”.23
La mayoría de los tratados bilaterales de inversión, así como los dos Protocolos de Mercosur, el TLCAN y los tratados de libre comercio entre Canadá y Chile, México y Chile, y Centroamérica y República
Dominicana, incluyen una cláusula de tratamiento justo y equitativo. Este estándar generalmente se combina con el
principio de no discriminación o de protección y seguridad plenas. En algunos casos, los tres principios se
combinan. Adicionalmente, algunos tratados hacen referencia al derecho internacional. En la mayoría de los tratados se requiere alguna forma de protección. Los tratados suscritos por Venezuela con Barbados y Brasil, así como los TBI de Estados Unidos y Canadá se refieren a la protección y seguridad plenas. Algunos TBI mencionan una protección legal plena; mientras que otros sólo requieren protección plena. En el tratado Colombia-Perú se utiliza la frase "protección y seguridad".
b) No discriminación
Mercosur y casi todos los tratados de inversión prohíben la discriminación contra las inversiones de
inversionistas de la otra Parte Contratante. Los términos “no razonable”, “arbitraria” o “injustificada” son usados junto a la palabra discriminatoria para prohibir medidas que impidan la administración, mantenimiento, uso,
disfrute o disposición de las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante. Los TBI de Estados Unidos disponen que “ninguna de las Partes podrá menoscabar en modo alguno, mediante la adopción de medidas
arbitrarias y discriminatorias la dirección, la explotación, el funcionamiento y la venta u otra forma de disposición de las inversiones protegidas”. En algunos casos, las medidas prohibidas son aquéllas “no razonables” (o
arbitrarias o injustificadas) y discriminatorias, mientras que en otros casos se usa la formulación “no razonables” (o arbitrarias o injustificadas) o discriminatorias.
c) Trato nacional y de NMF
La mayoría de los tratados de inversión cubiertos en este compendio prevé tanto el trato nacional como el de nación más favorecida. Sin embargo, el TBI Ecuador-República Dominicana no incluye mención a estas dos normas. En la Comunidad Andina se reconoce el trato nacional sujeto a lo dispuesto en las legislaciones nacionales de cada país. El Caricom es el único acuerdo que reconoce trato preferencial a las inversiones de sus nacionales. En la mayoría de los tratados se establece que cada Parte Contratante deberá conceder un
tratamiento no menos favorable que el que concede a las inversiones de sus propios nacionales o compañías o las de
terceros estados. Otros tratados también destacan que una Parte Contratante deberá conceder el trato de NMF a inversionistas de la otra Parte Contratante si ese tratamiento es más favorable que el que acuerda a sus propios inversionistas.
2. Excepciones
En la mayor parte de los tratados y acuerdos se prevén excepciones específicas, especialmente con
respecto al trato nacional y de NMF. Las dos excepciones más comunes, previstas en varios acuerdos bilaterales de inversión, el Protocolo de Buenos Aires y los tratados de libre comercio entre Bolivia y México, Costa Rica y México, México y Nicaragua, y Centroamérica y República Dominicana son las relacionadas con: 1) privilegios que cualquiera de las dos Partes Contratantes conceda a inversionistas de un tercer Estado debido a que son miembros de, o están asociados con, una zona de libre comercio, una unión aduanera, un mercado común o un acuerdo regional; y 2) preferencias o privilegios resultantes de un acuerdo internacional relacionado plena o principalmente con asuntos tributarios. En los TBI de Estados Unidos y Canadá se indica una serie de
excepciones al régimen de trato nacional (lo que también es el caso en el TBI Brasil-Chile) y al trato de NMF en el Protocolo o Anexo a los tratados. El TBI Colombia-Perú también especifica varias excepciones al régimen de trato nacional y de NMF.
Adicionalmente se incluyen excepciones generales que permiten, por ejemplo, a los países exceptuar ciertas acciones de las obligaciones previstas en los tratados en casos tales como el mantenimiento de la seguridad nacional, paz y seguridad internacional y orden público. Por ejemplo, el TBI Honduras-Estados Unidos
establece que: “Este Tratado no impedirá la aplicación por una parte de las medidas necesarias para el
cumplimiento de sus obligaciones con respecto al mantenimiento o restauración de la paz y seguridad internacional, o para la protección de sus propios intereses esenciales de seguridad”.24 En este contexto, obligaciones con
respecto al mantenimiento o restauración de la paz o seguridad internacional significa obligaciones bajo la Carta de la ONU. El TBI Estados Unidos-Nicaragua señala que “si una medida es asumida por una de las Partes para
proteger sus intereses esenciales de seguridad, se hará a criterio propio”,25 lo que significa que, de acuerdo con las Partes, no está sujeto a revisión por ningún tribunal internacional. Los TBI de Perú (con Bolivia y Paraguay) también establecen excepciones generales. Por ejemplo, el TBI Bolivia-Perú señala que “Nada de lo acordado en el presente Convenio le impedirá a una Parte Contratante adoptar las medidas exigidas por razones de
seguridad nacional interna y externa, orden público o moral, siempre que no sean discriminatorias”.26
Existen, asimismo, otras excepciones en algunos tratados. Los tratados bilaterales de inversión celebrados por Estados Unidos con Trinidad y Tobago, Hondura, Bolivia y Nicaragua, también cuentan con una
cláusula en la que “Cada Parte se reserva el derecho a denegar a cualquier empresa de la otra Parte, los beneficios del presente Convenio si dicha empresa es de propiedad de nacionales de un tercer país o está bajo su control, y si: a) la Parte que deniega no mantiene relaciones económicas normales con el tercer país; o b) la empresa no tiene actividades comerciales sustanciales en el territorio de la Parte bajo cuya legislación está constituida u
organizada”.27 Todos los tratados de libre comercio incluidos en este estudio contienen disposiciones similares.
3. Requisitos de desempeño
Los TBI de Estados Unidos y Canadá; los tratados bilaterales de inversión El Salvador-Perú y Ecuador-República Dominicana; el TLCAN; el Protocolo de Colonia; el Grupo de los Tres y los acuerdos bilaterales de libre comercio entre Bolivia y México, Costa Rica y México, Canadá y Chile, México y Nicaragua, y Chile y México disponen que requisitos de desempeño específicos (por ejemplo alcanzar determinado nivel o porcentaje de contenido local; limitar importaciones y ventas y transferir tecnología) se prohibien como condición para el establecimiento, la adquisición, la expansión, la dirección, la explotación o el funcionamiento de una inversión protegida. El Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y República Dominicana, así como el TBI
Canadá-Costa Rica, hacen referencia al Acuerdo de la OMC sobre Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio. La Comunidad Andina establece normas con relación a la ejecución de contratos sobre
licencia de tecnología, asistencia técnica, servicios técnicos, y otros contratos de tecnología bajo la legislación
nacional de cada miembro. Caricom es el único acuerdo que requiere el cumplimiento de ciertos requisitos de
desempeño, por ejemplo, uso de trabajadores, materias primas y recursos financieros.
4. Pérdidas debidas a la guerra
En la mayoría de los tratados y acuerdos se dispone que los nacionales o compañías de cualquiera de las dos Partes Contratantes cuyas inversiones sufran pérdidas en el territorio de la otra Parte Contratante debido a guerras u otros conflictos armados, revoluciones, estados de emergencia nacional, perturbaciones civiles u otros hechos similares, recibirán un tratamiento, en relación con restituciones, indemnizaciones, compensaciones o reparaciones, no menos favorable que el acordado por la otra Parte Contratante a sus propios inversionistas o a inversionistas de cualquier tercer estado. En varios tratados se destaca el carácter transferible de esos pagos. Otros disponen que debe aplicarse el trato nacional o el de nación más favorecida, si éste último fuera más favorable.
5. Otros aspectos
En varios tratados se establece que si la legislación de una Parte Contratante, o si las obligaciones,
existentes o futuras, de las partes, conforme al Derecho Internacional, o bien un acuerdo entre un inversionista y una Parte Contratante, incluyen disposiciones que otorgan a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte Contratante un tratamiento más favorable, esas disposiciones
prevalecerán. Los TBI de Estados Unidos
disponen que los tratados no derogarán ninguna de las normas siguientes, que confieren a las inversiones cubiertas un tratamiento más favorable que el acordado por los
tratados: a) leyes y reglamentos, prácticas o procedimientos administrativos o decisiones administrativas o judiciales de cualquiera de las Partes; b) obligaciones jurídicas
internacionales, y c) obligaciones asumidas por cualquiera de las dos partes, incluidas las contenidas en un acuerdo sobre inversiones o una autorización sobre
inversiones. En muchos TBI se estipula también que cada una de las Partes Contratantes deberá cumplir las obligaciones que ha asumido con respecto a las inversiones o compañías de la otra Parte
Contratante. Los TBI de Estados Unidos establecen que cada una de las Partes
deberá observar cualquier obligación que pueda haber asumido con respecto a inversiones.
Los TBI de Estados Unidos y los de Canadá post-TLCAN disponen también que con sujeción a las
leyes referentes a la entrada y permanencia de extranjeros, los nacionales de cualquiera de las dos Partes deberán poder entrar y permanecer en el territorio de la otra Parte a fin de
establecer, desarrollar o administrar una inversión, o de asesorar en su explotación, en la cual ellos o una sociedad de la otra Parte que los emplee, hayan comprometido o estén en proceso de comprometer una cantidad importante de capital u otros
recursos. Otros tratados entre países latinoamericanos (por ejemplo, El Salvador-Perú, Argentina-Nicaragua y Ecuador-República Dominicana) contienen una disposición similar. La mayoría de los tratados de libre comercio
(TLCAN, Bolivia-México, Costa Rica-México, Canadá-Chile, México-Nicaragua, Chile-México y
Centroamérica-República Dominicana) también disponen que ninguna Parte podrá exigir que una empresa de esa Parte
designe a individuos de una nacionalidad en particular para ocupar posiciones gerenciales superiores. En la mayo-ría de los casos se incluye una disposición similar con respecto a las juntas
directivas.
La mayoría de los tratados de libre comercio y los TBI de Canadá post-TLCAN establecen que ninguna disposición podrá interpretarse en el sentido de impedir que una Parte
adopte, mantenga o aplique cualquier
medida compatible con el acuerdo que considere adecuada para garantizar que las inversiones en su territorio se realicen de manera compatible con consideraciones ambientales, de salud y de
seguridad.
Finalmente, los tratados de libre comercio entre Bolivia y México, Costa Rica y México, y México y Nicaragua estipulan que cada Parte, en relación con las inversiones de sus inversionistas constituidas y
organizadas conforme a la legislación de otra Parte, no podrá ejercer jurisdicción ni adoptar medida alguna que tenga por efecto la aplicación extraterritorial de su legislación o la obstaculización del comercio entre las
Partes, o entre una Parte y un país que no sea Parte.
Continuación: D. Cláusulas sobre transferencias
1 El primer tratado bilateral de inversión fue suscrito entre la República Federal de Alemania y Pakistán el 25 de noviembre de 1959. Sin embargo, el primer TBI que fue ratificado fue suscrito entre la República Dominicana y la República Federal de Alemania. Véase Rudolf Dolzer y Margrete Stevens, Bilateral Investment Treaties (The Hague/Boston/London: International Centre for Settlement of Investment Disputes/Martinus Nijhoff Publishers, 1995), 267.
2 De acuerdo a la información que disponemos, sólo Las Bahamas y San Cristóbal y Nieves no han firmado ningún TBI con otro país. Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela han firmado por lo menos un TBI con otro país del Hemisferio.
3 Jon R. Johnson, The North American Free Trade Agreement: A Comprehensive Guide (Aurora, Ontario: Canada Law Book, 1994), 280. Johnson señala que "la norma general en el derecho consuetudinario internacional es que un extranjero está obligado a agotar los remedios locales como requisito previo para obtener reparación internacional. [No obstante], Carlos Calvo, un jurista argentino, amplió la interpretación de este principio en un tratado publicado en 1868".
4 Tratado de Libre Comercio de América del Norte (en los sucesivo TLCAN), 17 de diciembre de 1992.
5 Tratado de Libre Comercio del Grupo de los Tres entre México, Colombia y Venezuela (en lo sucesivo Grupo de los Tres), 13 de junio de 1994.
6 Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías (en lo sucesivo Decisión 291), 21 de marzo de 1991.
7 Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones en el Mercosur (en lo sucesivo Protocolo de Colonia), 17 de enero de 1994.
8 Protocolo de Buenos Aires sobre Promoción y Protección de Inversiones provenientes de Estados no Partes del Mercosur (en lo sucesivo Protocolo de Buenos Aires), 5 de agosto de 1994. De conformidad con los artículos 1 y 2, los Estados Partes se comprometen a otorgar a las inversiones realizadas por inversores de Terceros Estados un tratamiento no más favorable que el reconocido al inversor en las bases normativas incluidas en el Protocolo, las cuales se transcriben en los cuadros.
9 Tratado de Libre Comercio entre Bolivia y México, 10 de septiembre de 1994.
10 Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y México, 5 de abril de 1994.
11 Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Chile, 18 de noviembre de 1996.
12 Tratado de Libre Comercio entre México y Nicaragua, 18 de diciembre de 1997.
13 Tratado de Libre Comercio entre Chile y México, 17 de abril de 1998.
14 Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y la República Dominicanaa, 16 de abril de 1998. Este tratado se aplicará de manera bilateral entre los países centroamericanos (Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica) y la República Dominicana. Véase Artículo 1.01(2). Aún no ha entrado en vigor.
15 Acuerdos de Complementación Económica: Chile-Colombia (6 de diciembre de 1993); Chile-Ecuador (1 de enero de 1995); Chile-Mercosur (25 de junio de 1996); Chile-México (22 de septiembre de 1991); y, Chile-Venezuela (2 de abril de 1993).
16 Además de los acuerdos antes mencionados suscritos durante los noventa, este estudio también cubre el régimen de inversiones extranjeras del Caricom. Además de las disposiciones sobre esta materia del Tratado de Chaguaramas que estableció la Comunidad del Caribe y el Mercado Común del Caribe el 4 de julio de 1973, los países del Caricom aprobaron, en 1982, un cuerpo de principios y directrices sobre inversión. Principios y Directrices sobre Inversión Extranjera aprobados en la Conferencia Jefes de Gobierno del Caricom (en los sucesivo Directrices), 1982.
17 Ver, TBI Chile-Ecuador, art. 1(3); TBI Ecuador-El Salvador, art. 1(2).
18 "Empresa significa cualquier entidad constituida u organizada de conformidad con la ley aplicable, con o sin fines de lucro, de propiedad privada o estatal, incluyendo cualquier sociedad, fideicomisos, sociedades colectivas, empresas individuales, empresas conjuntas y otras asociaciones", TLCAN, art. 201 y TLC Canadá-Chile, art. B-01.
19 Ver TBI Colombia-Perú, art. 1(3).
20 Ver iv) Combinación de varios criterios infra.
21 Dolzer y Stevens, Bilateral Investment Treaties, 58.
22 Estos tratados contemplaban "la más constante protección y seguridad".
23 Dolzer and Stevens, Bilateral Investment Treaties, 61.
24 Ver TBI Honduras-Estados Unidos, Artículo XIV(1).
25 Ver TBI Nicaragua-Estados Unidos, Párrafo 1 del Protocolo.
26 Ver, TBI Bolivia-Perú, Artículo 3(5).
27 Ver, por ejemplo, TBI Nicaragua-Estados Unidos, Artículo XII.
|
Inicio 
Países
Mapa del sitio
Lista
A-Z 
Contactos
gubernamentales
