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ACUERDOS SOBRE INVERSION EN EL HEMISFERIO OCCIDENTAL: UN COMPENDIO



(Continuación)

D. Cláusulas sobre transferencias

  1. Tipos de pagos

Todos los tratados bilaterales de inversiones y los acuerdos comerciales examinados en el compendio, con excepción del Caricom, disponen que el país anfitrión debe garantizar a los inversionistas de la otra Parte Contratante la transferencia de fondos relacionados con inversiones. Aunque casi todos los tratados (las excepciones son los tratados Barbados-Venezuela y Panamá-Estados Unidos) definen en detalle qué tipo de pagos deben incluirse en la cláusula sobre transferencias, la mayor parte de los tratados hacen hincapié en que la garantía de la transferencia de fondos no está limitada a esa lista. En general, siempre se incluyen en los tipos de transferencia de fondos que por definición deben garantizarse, los siguientes: rentabilidades (ganancias, intereses, dividendos y otros ingresos en moneda); reembolso de préstamos, y el producto de la liquidación total o parcial de una inversión28. Además, suelen mencionarse otros tipos de pagos; por ejemplo: aportes adicionales al capital para el mantenimiento o desarrollo de una inversión; gratificaciones y honorarios; salarios y otra remuneración obtenida por un ciudadano de la otra Parte Contratante; y compensaciones o indemnizaciones.

  2. Convertibilidad, tipos de cambio y momento de la transferencia

En la mayoría de los tratados se estipula que las transferencias deben realizarse en una moneda convertible. En algunos se establece que puede ser la moneda en que se hayan efectuado las inversiones o en cualquier otra moneda convertible29. En los TBI de Estados Unidos se usa la siguiente terminología: las transferencias deben efectuarse en una moneda de libre uso. Con respecto al tipo de cambio, los tratados en general establecen que deben efectuarse al tipo de cambio normal aplicable en la fecha de la transferencia. El TBI Argentina-Chile establece que el tipo de cambio debe equivaler al más favorable, en tanto que los otros tratados (Bolivia-Perú, Brasil-Chile, Brasil-Venezuela, Chile-Venezuela, Ecuador-Paraguay, Estados Unidos-Panamá, Paraguay-Perú y Perú-Venezuela) no mencionan nada sobre el tipo de cambio.

En casi todos los tratados se destaca que las transferencias deben efectuarse sin demora, siendo las excepciones los tratados bilaterales de inversiones Bolivia-Ecuador y Estados Unidos-Panamá. Algunos tratados definen el concepto "sin demora", que significa el tiempo normal necesario para cumplir las formalidades con respecto a la transferencia. Este "tiempo normal" no debe pasar de 30 días (Bolivia-Chile, Chile-El Salvador, Chile-Nicaragua, Chile-Panamá, Chile-Paraguay, Chile-Uruguay), 60 días (Chile-Ecuador, Chile-Costa Rica, Chile-Honduras, Ecuador-El Salvador), un mes (Chile-Guatemala), dos meses (Argentina-Chile, Argentina-Costa Rica, Chile-Venezuela), tres meses (Costa Rica-Paraguay) o seis meses (Brasil-Chile).

Algunos tratados permiten limitaciones o excepciones a las transferencias y disponen que las transferencias estarán sujetas a las leyes y regulaciones de la Parte Contratante. En los primeros TBI de Estados Unidos se establece que no obstante lo dispuesto en el tratado, cualquiera de las dos partes puede mantener leyes y reglamentos que requieran la declaración de transferencias en moneda y la aplicación de impuestos sobre la renta por mecanismos tales como un impuesto de retención en la fuente aplicable a dividendos y otras transferencias. Además, cualquiera de las dos partes puede proteger los derechos de los acreedores o garantizar la satisfacción de sentencias en procedimientos contenciosos, a través de la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de su derecho. Los más recientes tratados bilaterales de inversión suscritos por Estados Unidos (Bolivia-Estados Unidos, Estados Unidos-Honduras, Estados Unidos-Nicaragua, Estados Unidos-Trinidad y Tobago) y el Grupo de los Tres estipulan que una parte puede impedir una transferencia a través de la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de sus leyes de quiebra, insolvencia o la protección de los derechos de los acreedores; la emisión, comercialización o negociación de títulos-valores; los delitos penales, o garantizando el cumplimiento de órdenes o sentencias en procedimientos contenciosos. Los TBI canadienses agregan un quinto elemento a esta lista: informes de transferencias en moneda u otros instrumentos monetarios, mientras que los TLC Costa Rica-México y México-Nicaragua incluyen un sexto elemento: establecimiento de instrumentos o mecanismos necesarios para asegurar el pago de impuestos sobre la renta por medios tales como la retención del monto relativo a dividendos u otros conceptos. Los TBI salvadoreños con Argentina y Perú no incluyen el segundo elemento pero agregan a esta lista el incumplimiento de obligaciones arancelarias y laborales. El TLCAN, y los TLC Bolivia-México, Canadá-Chile, y Chile-México tienen disposiciones similares a los TBI canadienses. En los TLC Canadá-Chile y Chile-México, Chile se reserva el derecho a mantener requisitos y adoptar medidas con el propósito de preservar la estabilidad de su moneda.30 Finalmente, en los TBI suscritos por Chile se restringe la transferencia de capital por un período de un año.

Los tratados de libre comercio entre Bolivia y México, Costa Rica y México, México y Nicaragua,; el Grupo de los Tres; Centroamérica-República Dominicana; así como algunos tratados bilaterales de inversión (Argentina-El Salvador, Argentina-México, Colombia-Perú, Costa Rica-Paraguay, Costa Rica-Venezuela, y El Salvador-Perú) disponen que las Partes Contratantes pueden establecer restricciones con respecto a la libre transferencia de pagos relacionados con una inversión en caso de dificultades de balanza de pagos. La mayor parte de los tratados estipulan que estas restricciones pueden ejercerse siempre y cuando lo sean por un período de tiempo reducido, en forma equitativa, de buena fe y en forma no discriminatoria.

E. Expropiación

Siguiendo lo generalmente aceptado en derecho internacional, los TBI firmados entre países del Hemisferio Occidental; Mercosur; y todos los tratados de libre comercio mencionados en este Compendio prohiben la expropiación de inversiones, salvo cuando se cumplen ciertas condiciones. Típicamente estos acuerdos requieren que las expropiaciones se realicen con fines de utilidad pública, de conformidad con el debido proceso legal y mediante pago de una indemnización. El compendio contiene información sobre la manera en que los diferentes acuerdos tratan la definición de medidas de expropiación cubiertas y las condiciones que se requieren para que la expropiación sea legal.

 1. Definición de medidas de expropiación

Los tratados usan un lenguaje amplio y se refieren a expropiación o nacionalización (o a ambas), sin distinguir entre dichos conceptos. La formulación más común es “expropiación, nacionalización o medidas que surten el mismo efecto.” En general, los TBI suscritos por los Estados Unidos se refieren a “expropiación o nacionalización por la vía de medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización” y sólo en un caso (TBI Estados Unidos-Haití) agregan una lista ilustrativa de tales medidas que incluye: la imposición de contribuciones, la venta obligatoria del total o parte de la inversión, o el debilitamiento o privación de su gestión, control o valor económico. En todos los casos, el lenguaje usado es amplio y permite la cobertura de las medidas de expropiación indirecta (“creeping expropriation”), es decir, medidas que tienen el mismo efecto que la expropiación o nacionalización.


2. Condiciones

 a) Utilidad pública y no discriminación

Todos los TBI; acuerdos de libre comercio y Mercosur incluyen una disposición conforme a la cual sólo se puede efectuar una expropiación por razones de "utilidad pública". Algunos tratados agregan expresiones como “interés nacional”, “uso público”, “beneficio público”, “interés social” o “seguridad nacional”. Pese al hecho de que el concepto de “utilidad pública “ es difícil de definir en términos precisos, se entiende que un Estado sólo puede adoptar medidas expropiatorias cuando existe un interés colectivo que las justifica y no una mera motivación personal o individual.

Prácticamente todos los acuerdos antes mencionados estipulan que el Estado expropiante no debe discriminar al realizar una expropiación. Esas disposiciones reiteran el principio general de no discriminación que típicamente se incluye en tales acuerdos.

 b) Debido proceso legal y revisión judicial

Típicamente, los acuerdos requieren que la expropiación se realice de conformidad con el debido proceso legal. A pesar de que podría argumentarse que el estándar de debido proceso legal incluye el acceso a la revisión judicial, la mayoría de los tratados incluyen expresamente un requisito al efecto.

 c) Indemnización

En caso de expropiación, todos los TBI, tratados de libre comercio y Mercosur requieren el pago de una indemnización. Con respecto al estándar de dicha indemnización, la gran mayoría de los acuerdos usan como referencia la fórmula Hull, según la cual la indemnización debe ser "pronta, adecuada y efectiva".31 En muy pocos casos se usan otras expresiones tales como la expresión más general "justa compensación" y "debidamente compensado".

En relación con el valor de las inversiones expropiadas, la mayor parte de los tratados considerados en el Compendio usan la expresión "valor de mercado" o "justo valor de mercado", en tanto que otros usan expresiones como "valor genuino" o "precio justo", inmediatamente antes de que se realice la expropiación o antes que ésta se haga pública, protegiendo de esta manera al inversor de la reducción en el valor que pudiera resultar como consecuencia de la expropiación. Los acuerdos también estipulan que la compensación deberá incluir intereses y, en la mayoría de los casos, especifican que éstos deben ser calculados a la tasa normal de mercado desde la fecha de la expropiación.

En general, los acuerdos incluyen el requisito de que el pago sea plenamente realizable, libremente transferible y efectuado sin demora. En algunos casos los tratados añaden que el pago debe ser transferible al tipo de cambio vigente en la fecha de la expropiación. Sin embargo, en la mayoría de los casos, no se incluyen en este contexto normas sobre tipos de cambio sino que se aplican las disposiciones generales sobre transferencias.


F. Diferencias entre Partes Contratantes

Conforme a lo que es tradicionalmente la práctica en los acuerdos internacionales, los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos comerciales y de integración que incluyen capítulos sobre inversiones, contienen disposiciones para la solución de diferencias entre las Partes Contratantes.

En el caso de todos los tratados de libre comercio mencionados en este Compendio, estas controversias son sometidas a los mecanismos generales de solución de diferencias de estos acuerdos que incluyen consultas y, de no resolverse por ese medio, la remisión a un panel. En la Comunidad Andina, el Tribunal Andino de Justicia es el órgano competente para este tipo de controversias. El Protocolo de Colonia, dispone que la solución de controversias relativas a su interpretación y aplicación se hará de conformidad con los mecanismos establecidos en el Protocolo de Brasilia del 17 de diciembre de 1991. Cuando las controversias involucran a un tercer Estado, el Protocolo de Buenos Aires las remite a arbitraje ad-hoc.

Todos los tratados bilaterales de inversión disponen que las diferencias entre Estados, referentes a la interpretación o aplicación del tratado, deben ser sometidas, a solicitud de cualquiera de las dos partes, a tribunales arbitrales ad hoc. El arbitraje, sin embargo, debe ser precedido por consultas. Todos los TBI requieren que las disputas, siempre que sea posible, sean resueltas amistosamente a través de consultas o canales diplomáticos. Sólo hay diferencias en cuanto al período de tiempo que los TBI conceden para que la controversia sea resuelta a través de consultas antes de que sea sometida a procedimientos de arbitraje. Ese período varía entre tres, seis y doce meses, aunque en algunos casos no se define el límite.

En general, los TBI establecen algunas normas para la constitución del tribunal ad hoc. Generalmente prevén que cada parte nombre un árbitro, por lo general dentro de un período de dos meses. Esos árbitros deben seleccionar al nacional de un tercer Estado para que actúe como Presidente del Tribunal dentro de un período que oscila, dependiendo del tratado, entre 30 días y dos, tres o cinco meses, aunque un período de dos meses parece la fórmula más usada. Los tratados incluyen también procedimientos para los casos en que no puede llegarse a un acuerdo con respecto a los nombramientos, o cuando otras circunstancias impiden la constitución del tribunal.

Normalmente se incluyen en el acuerdo algunos procedimientos generales que debe observar el tribunal arbitral. Las disposiciones establecen, a este respecto, que las decisiones del tribunal deben ser adoptadas por mayoría de votos, ser definitivas y obligatorias para ambas Partes. Aparte de esas indicaciones básicas, los TBI dejan en manos del tribunal mismo determinar sus propios procedimientos. Los TBI celebrados por Estados Unidos refieren a las normas de arbitraje de CNUDMI cuando no puede alcanzarse un acuerdo sobre los procedimientos.

En la mayoría de los casos, los TBI considerados en el compendio no fijan plazos para que el tribunal arbitral dicte su decisión. En el caso de los tratados de Estados Unidos, se incluyen disposiciones del tipo siguiente que establecen un límite para llegar a una decisión: "Salvo acuerdo en contrario, todos los casos se presentarán y todas las audiencias se completarán en un plazo de seis meses a partir de la fecha en que se selecciona al tercer árbitro, y el tribunal pronunciará la sentencia dentro de un plazo de dos meses a partir de la fecha de las presentaciones finales o de la fecha de clausura de las audiencias, si ésta fuera posterior".

Finalmente, algunos tratados incluyen una referencia a la ley que deben aplicar los tribunales arbitrales al decidir una controversia. La disposición típica establece que el tribunal arbitral deberá decidir conforme a las disposiciones del Acuerdo y a los principios del derecho internacional.


G. Diferencias entre una Parte Contratante y un inversionista

Todos los tratados bilaterales de inversión, los tratados de libre comercio y Mercosur contienen disposiciones separadas referentes a diferencias entre una Parte Contratante y un inversionista, conocidas generalmente como diferencias sobre inversiones. En todos los tratados se prevé el arbitraje como mecanismo para la solución de este tipo de controversias. Esto constituye un cambio respecto a lo que era la práctica tradicional en este campo que no contemplaba este tipo de mecanismo. El inversionista extranjero, por tanto, estaba limitado a demandar al Estado receptor en los tribunales nacionales o a hacer que su Estado de origen asumiera su demanda en contra del Estado receptor (protección diplomática).

Todos los acuerdos antes mencionados incluyen una referencia a determinados mecanismos específicos institucionales de arbitraje, a diferencia de lo que normalmente se establece en relación con disputas entre Partes Contratantes en cuyo caso se asignan a tribunales arbitrales ad hoc sin procedimientos preestablecidos. Estos acuerdos se refieren al arbitraje bajo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), o conforme al Mecanismo Complementario del CIADI, cuando el Estado anfitrión o el de origen del inversionista extranjero no sea parte contratante de CIADI.32 Siguiendo lo que constituye cada vez más la práctica en los tratados modernos sobre inversiones, en la mayor parte de los acuerdos se incluyen formas alternativas de arbitraje. Esto resulta particularmente relevante para aquellos casos cuando el arbitraje en el marco del CIADI no es aplicable debido a restricciones de jurisdicción. En su gran mayoría se refieren a las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).33 Sólo en el caso del TBI Estados Unidos-Haití, se hace referencia al arbitraje en el marco de la Cámara Internacional de Comercio (CIC).

La mayoría de los tratados contemplan que el inversionista y el Estado receptor intenten solucionar las controversia de manera amigable mediante consultas y negociaciones antes de someterla a arbitraje. En algunos casos, debe cumplirse un plazo antes que la controversia pueda ser sometida a arbitraje. Este plazo varía entre tres, seis y 18 meses, dependiendo del tratado.

Algunos tratados, incluyendo los TBI suscritos por Estados Unidos, disponen que el inversionista puede recurrir al arbitraje sólo si antes no ha sometido la controversia a los tribunales competentes de la parte en cuyo territorio se efectuó la inversión. De la misma manera, el recurso al arbitraje precluye la posibilidad de recurrir a tribunales nacionales. Varios TBI firmados por países latinoamericanos también incluyen este principio (“fork-in-the-road”) y disponen que la elección que haga el inversionista entre uno u otro procedimiento “será definitiva”.

Continuación: Tratados Bilaterales de Inversión



28 En los tratados Argentina-Jamaica, Barbados-Venezuela, Colombia-Perú y Panamá-Estados Unidos no se menciona el reembolso de préstamos, en tanto que en los tratados Barbados-Venezuela y Panamá-Estados Unidos no se hace referencia al producto de la liquidación total o parcial de una inversión.

29 Las cinco monedas de libre uso reconocidas por el Fondo Monetario Internacional el dólar estadounidense, el marco alemán, el yen japonés, la libra esterlina y el franco francés.

30 Las medidas se encuentran establecidas en el Anexo G-09.I del TLC Canadá-Chile y el Anexo 9-10 del TLC Chile-México.

31 Ese criterio fue formulado por el Secretario de Estado de EE.UU. Cordell Hull, quien señaló en 1938, en correspondencia dirigida al Gobierno de México, que "de acuerdo a todas las normas legales y de equidad, ningún gobierno tiene derecho a expropiar bienes privados, sea cual fuere la finalidad, sin que se disponga un pago pronto, adecuado y efectivo por ese concepto". Véase Rudolph Dolzer, New Foundations of the Law of Expropriation of Alien Property, 75 American Journal of International Law 553 (1981).

32 El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados entró en vigor en 1966. Véase ICSID Doc. 15, ICSID Basic Documents (enero de 1985). Véase ICSID Additional Facility for the Administration of Conciliation, Arbitration and Fact-Finding Proceedings, ICSID Doc., 11, 1979.

33 Comisión de la O.N.U. sobre Derecho Mercantil Internacional, Decisión sobre Reglas de la CNUDMI, U.N. Doc. A/CN.9/IX/CRP4/Add.1, modificado por U.N. Doc. A/CN.9/SR.178 (1976).

 
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