Este aporte es una lista de sugerencias y preguntas relacionadas con la formulación del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). Las he formulado en lo posible de acuerdo con el formato del tratado. Me gustaría recibir respuestas a mis preguntas dentro de un plazo razonable para su organización. Me gustaría también tener la opción de volver a plantear las preguntas si las respuestas no las cubren adecuadamente ya sea por su contenido genérico o por mi falta de especificidad al plantearlas. Les ruego que me envíen la dirección de la persona a quien debo presentar estas preguntas de seguimiento que requieran aclaración. Quedo en espera de una experiencia productiva e iluminadora.

Los acuerdos de libre comercio dan acceso a los países a mercados previamente cerrados y tienen el potencial de beneficiar tanto a los productores como a los consumidores. Estos beneficios solamente pueden hacerse realidad si la elaboración del tratado se hace de manera abierta y representa las necesidades y los valores de todos los involucrados. Estados Unidos tiene el deber de ser justo con los países en que actúa como catalizador tanto del desarrollo económico como, en algunos casos, de formas democráticas de gobierno. El comercio justo y basado en principios constituye un mecanismo para aprovechar los mercados extranjeros e influir en el desarrollo sostenible donde la investigación y los avances han quedado rezagados. El libre comercio no debe utilizarse para eludir o interferir con las leyes y los gobiernos democráticamente aprobados en ningún país.

Muchas de las preguntas y comentarios que contiene esta breve nota se centran en la conservación de la soberanía nacional y estatal en el contexto de Estados Unidos, la cual beneficiaría también a nuestros socios democráticos. La soberanía merece una alta consideración y no se debe tensar más allá de lo necesario para lograr los objetivos legítimos del libre comercio. Como línea de base, cualquier enmienda a un principio constitucional del país caería fuera de los límites de esta empresa. Cualquier uso adecuado de las instancias de vigilancia para proteger la salud humana o el medio ambiente debe cuestionarse solamente en cuanto a su intención discriminatoria y no debe quedar abierto a cuestionamientos substantivos de la comunidad internacional. Al escribir esto me doy cuenta de que esto tal vez requiera también que Estados Unidos modifique nuestras obligaciones ante la OMC o deje de tratar de forzar a otros países a aceptar nuestros estándares, pero por el momento debemos concentrarnos en mantener el impacto real del ALCA positivo y dividido equitativamente en la región participante.

Artículo 2 - Trato nacional

Según mi entendimiento de los beneficios del libre comercio, los mercados impondrán una disciplina a los países para que produzcan y exporten lo que son más capaces de producir (por ventajas comparativas) e importen los otros bienes y servicios de aquellos países a quienes mejor correspondan estas otras ocupaciones. De esta manera se optimiza la eficiencia, así como las ganancias. Debe generarse un ahorro de recursos, y las ganancias financieras resultantes se transmitirán a la protección ambiental y los beneficios sociales.

El trato nacional en la práctica debe insistir que en esta visión se recuerde ese objetivo y el preámbulo del tratado. Casos en la OMC como el caso de la gasolina con Venezuela, o los casos de los camarones y las tortugas o el atún y los delfines guardan relación con este tema y parecen generar una interpretación distinta de la ventaja comparativa. Los ciudadanos estadounidenses han tomado decisiones apoyadas democráticamente para vivir de cierta manera. En lugar de obligar a los países de quienes compramos a seguir esas normas, hemos reducido nuestras expectativas de autogobierno para dar a estos otros países un “handicap” a fin de que puedan competir. Es un punto de preocupación que, en lugar de apoyar a los productores que alcanzan cierto nivel de responsabilidad ambiental, hemos cambiado nuestra postura para que tengan acceso a nuestros mercados con métodos de producción inferiores que no cumplen con los valores públicos. El trato nacional debe exigir trato igual, no exoneraciones que reduzcan los niveles de manera que prevalezcan los productos y procesos inferiores.

Pregunta 1. ¿Habrá alguna excepción al trato nacional que permita a los países dar preferencia al acceso nacional (particularmente público) a los recursos nacionales? Por ejemplo, si un estado permitiera la exportación de agua dulce, ¿una moratoria provocaría la aplicación del Artículo 2? ¿Qué ocurriría si las fábricas estadounidenses utilizaran 400 mil millones de galones por día, pero no permitiera exportar esas cantidades a México. ¿Existe la posibilidad de una impugnación?

Artículo 6 - Trato justo y equitativo

Este artículo sugiere que el trato justo y equitativo es una norma internacional. Justo y equitativo deberían seguir a trato nacional y ser un trato uniforme para los intereses nacionales y extranjeros. Este pasaje, por ende, debe basarse en estándares mínimos de trato en contra de conductas arbitrarias y caprichosas. Las restricciones bajo las cuales un país decida existir son su decisión soberana y quienes decidan hacer negocios ahí no deben poder minar estas decisiones.

Artículo 7 - Requisitos de desempeño - Pregunta 2.

4c) Hipotéticamente, si un estado empieza a exportar agua, ¿puede un área donde podría haber una sequía empezar a prohibir la exportación de agua del país de origen (estado/país) como medida preventiva sin violar el Artículo 7?

Artículo 10 - Expropiación y compensación

Pregunta 3. ¿Tendrán los inversionistas extranjeros derechos de compensación por expropiación superiores a las compañías o ciudadanos nacionales con base en la precedencia de la apropiación estadounidense? (En cuanto a apropiaciones parciales o valuación mayor).

La perspectiva estadounidense tradicional de las apropiaciones está encaminada a proteger a los propietarios individuales que sufrían una pérdida permanente y total del valor de sus tierras en aras del bien común. El Juez Stevens recientemente confirmó que la reducción del valor derivada de reglamentaciones no constituye apropiación. La propiedad debe también ser apropiada en su totalidad y no puede segmentarse. Este concepto excluye cualquier derecho de reclamo por apropiación parcial sobre terrenos y propiedades de capital. Además, no están protegidos los usos particulares de la tierra, sino el uso de la tierra en algún sentido. Por lo tanto, al impedir un uso no se requiere compensación si la propiedad tiene otro uso económico. Éstos son límites muy importantes de las compensaciones por apropiaciones para el bien público y no deben abandonarse para satisfacer un tratado internacional.

La norma internacional parece ser suficientemente amplia para permitir la segmentación de las propiedades, la pérdida de ganancias o de participación en el mercado debido a reglamentaciones, en contraste tanto con la teoría del trato nacional como con la jurisprudencia sobre apropiación de Estados Unidos. Las leyes que otorgan el mismo trato a inversionistas nacionales y extranjeros están siendo impugnadas con base exclusivamente en la diferencia de estatus, no de impacto desproporcionado (Loewen vs. Estados Unidos). La queja de Methanex vs. Estados Unidos solicita el pago por pérdida de ganancias debido a reglamentaciones, lo cual no está permitido como recurso para las compañías nacionales. Esto representa un cambio significativo de las prácticas comunes en Estados Unidos.

Con la conciencia de que los tratados requieren cierto compromiso de la soberanía nacional, esto no significa que se deban modificar los pilares de la Constitución para adaptarse a una norma internacional que podría no representar los valores y principios de los ciudadanos estadounidenses.

Pregunta 4. ¿Cómo se justifica la inclusión de la participación en el mercado y el acceso a mercados en la definición de la propiedad?

Vender comercialmente no ha sido un derecho protegido porque no existe una expectativa legítima de que el status quo permanecerá. Es de esperarse que surjan reglamentaciones que cambien las circunstancias. La inclusión de las palabras “participación en el mercado” insinúa que la compensación del derecho de propiedad se puede basar en la reducción de esta participación. De no ser así, entonces el acceso a mercados, el derecho de participar o no, sería suficiente para cubrir el derecho de tener una participación en el mercado. El trato nacional exigiría preceptos que no dieran a las compañías nacionales derechos superiores (por ejemplo, no se podrían dar a las compañías nacionales derechos de explotación minera a una tasa de 2:1 en comparación con los inversionistas extranjeros). Por lo tanto, ese tipo de discriminación está cubierta ya en el tratado. La inclusión de “participación en el mercado” es engañosa y podría exponer a cada uno de los países participantes a costosas impugnaciones.

Pregunta 5. ¿Constituirá la reducción parcial del valor por reglamentaciones una expropiación compensable para los inversionistas extranjeros? ¿Ocurrirá esto incluso si las compañías nacionales y extranjeras sufren consecuencias similares? De ser así, ¿cómo se justifica poner en desventaja a las compañías nacionales?

Si las apropiaciones parciales por reglamentaciones no son compensables, debe establecerse este hecho claramente para evitar reclamos infundados. Alguna definición de lo que constituye la apropiación informaría a la comunidad empresarial que las reglamentaciones no discriminatorias son legítimas y recibirán el apoyo de los paneles de arbitraje. El gobierno no es el asegurador de último recurso, y las inversiones por naturaleza implican riesgos. Si el valor agregado por dicho riesgo es lo que atrae a los inversionistas, entonces son ellos quienes deben cargar con él.

Artículo 12 - Excepciones generales y reservas

El medio ambiente debe aparecer en la lista de la sección 1, primera selección, así como una declaración de que esta lista no es exhaustiva, sino que incluye programas e iniciativas morales y comunitarios básicos. La primera línea debe subrayar también que “considerado necesario” tendrá un peso enorme ante alguna impugnación. Esta lista debe quedar exenta de los requisitos de trato nacional cuando se ven afectados los recursos naturales y la salud.

Artículo 13 - Solución de controversias

Pregunta 6. ¿Cuál es el alcance de la limitación temporal para acciones previas a la entrada en vigor del tratado?

Parecería que se trata de una cláusula para la protección de privilegios previos, pero Sun Belt vs. Canadá se basa en una medida que entró en vigor en 1991, tres años antes que el TLCAN. ¿El uso de la ley genera impugnaciones y niega esta protección de los privilegios previos?

Artículo 14 - Controversias entre países

Pregunta 7. ¿Qué se añadirá al borrador del ALCA para hacer cumplir este requisito?

SD Myers o Pope vs. Talbot se presentaron antes del periodo de seis meses y no se retrasaron.

Artículo 15 - Controversias entre inversionistas y estados y Artículo 16 - Definiciones básicas

Inversionistas

La definición de inversionista se debe limitar a empresas, no inversionistas y prestamistas individuales. Los inversionistas que no son funcionarios en una compañía no tienen en el sistema estadounidense derecho de actuar a nombre de la compañía sin facultad real, y los inversionistas extranjeros no deben tenerlo tampoco. Los prestamistas incluyen los riesgos en sus tasas de interés y se encuentran en buena posición para evaluar y asignar un valor a esos riesgos, por lo que los préstamos no deben considerarse como una inversión. La inversión presupone el riesgo que no deberían financiar los contribuyentes. No debemos usar un tratado ni ningún mecanismo legislativo para eliminar ese riesgo a expensas de la población en general de los países participantes.

Sección 8 - Precedente para la presentación de un reclamo de arbitraje

Solamente se debe permitir a las partes que presenten reclamos ante el tribunal internacional de arbitraje si han agotado los recursos disponibles en el país anfitrión. Si el gobierno anfitrión está frustrando el acceso al sistema judicial para evitar que se reciba la impugnación, puede modificarse esto para considerar estas circunstancias atenuantes.

Artículos 18 y 19 - Compromiso de no hacer menos estrictas las leyes ambientales y laborales

Pregunta 8. ¿Se usará una redacción más rigurosa para apoyar nuevas leyes, o reacciones a cambios en las circunstancias, incluyendo nuevos conocimientos científicos o adiciones a la lista de la Ley sobre Especies en Peligro?

Pregunta 9. ¿Existe la intención de dar a estas disposiciones algo más de poder (por ejemplo, la pérdida del acceso a los mercados) para asegurar que no se buscará el mínimo común denominador?

Pregunta 10. ¿Existe alguna disposición que requiera que las normas laborales sean iguales o superiores a cierto nivel mínimo establecido por las normas internacionales?

Sección tres: Medidas no arancelarias - Artículo 10.

10.3 Esta sección parece señalar que ni Estados Unidos ni ningún gobierno subnacional puede limitar la exportación de bienes del país. El Artículo XX del GATT establece que se permiten las restricciones a la exportación siempre que la restricción tenga un paralelo nacional. Las siguientes preguntas pueden ser relevantes a otros recursos naturales, pero se plantean en el contexto del agua.

Pregunta 11. ¿Puede Estados Unidos dar preferencia a los usos nacionales de los recursos naturales por encima de los usos extranjeros?

Pregunta 12. Los estados tradicionalmente han establecido políticas de aguas y leyes de uso de tierras y han recibido preferencia de la Suprema Corte en las disputas entre las leyes federales y estatales. El ALCA será, en efecto, una ley federal. ¿Seguirán teniendo los gobiernos estatales control de su superficie y de sus almacenes acuíferos?

Pregunta 13. ¿Podrá limitar Estados Unidos la cantidad de agua que se exporte del país?

Pregunta 14. Tendrán los gobiernos subnacionales flexibilidad para establecer restricciones a la exportación basadas en los requisitos de su ubicación particular o tendrá que adoptar Estados Unidos una reglamentación uniforme?

Pregunta 15. ¿Estarán involucradas las compañías extranjeras en el establecimiento de las políticas de aguas, como Sun Belt, Inc. le ha dicho a Canadá?

Pregunta 16. Si se exporta cierta cantidad de agua legalmente en un año, ¿puede reducirse la cantidad exportada el siguiente año? ¿Que responsabilidad, en su caso, se le adjudicará al gobierno nacional por este tipo de acción? ¿Tendrá que reducirse el uso nacional proporcionalmente?

Artículo 5 - Evaluación de la conformidad

5.1 No discriminación y eliminación de las barreras innecesarias al comercio

Las evaluaciones de conformidad deben poder tomar en cuenta los valores de los ciudadanos. Por ejemplo, los productos elaborados con mano de obra esclava o con toxinas que podrían sustituirse por componentes seguros no deben tener el mismo valor que los productos elaborados de manera sostenible. Los MDP no son malos, y de hecho constituyen medios constructivos de apoyar las prácticas sostenibles.

1.4 Otros servicios además de los provistos “en ejercicio de facultad gubernamental”.

Pregunta 17. ¿Se dará alguna discusión pública sobre los servicios que deberán mantenerse cerrados a la inversión extranjera?

2.4 Cobertura sectorial

Pregunta 18. ¿Existe una lista de servicios que se reservarán para protección de la seguridad nacional?

Pregunta 19. ¿La lista de servicios liberalizados del ALCA se relacionará de alguna manera con la lista seleccionada de abajo arriba del AGCS o será más amplia y reservará solamente los que se enumeran en el punto 2.4?

Preguntas generales en esta materia

Pregunta 20. ¿Los servicios de distribución de agua se considerarán públicos a perpetuidad sin importar la privatización de las operaciones y la gerencia a través de contratos? La privatización ha tenido resultados mixtos internacionalmente, incluyendo precios que evitan que los pobres tengan acceso a agua limpia. El propósito del sector público es proveer bienes y servicios públicos necesarios que de otra manera no se distribuirían equitativamente de manera adecuada en el sector privado.

Pregunta 21. ¿La contratación de la distribución de servicios constituye un mercado competitivo y por ende obliga a que el abasto público se ofrezca a la inversión internacional? Vancouver rechazó un contrato con una compañía de O&M específicamente porque pensaron que requeriría que el mercado estuviera disponible para un número ilimitado de compañías de distribución de agua en competencia.

Pregunta 22. ¿Puede establecer un estado o nación restricciones sobre lo que se enseña en las escuelas privadas con el fin de preservar la cultura estatal o nacional?

Artículo 3. Trato de nación más favorecida

Labor futura. La armonización es la mejor elección por sobre la equivalencia para lograr las normas más altas que pueden alcanzarse a través de la negociación. El punto más bajo necesariamente tiene que elevarse en cierta medida. No obstante, la armonización es un proceso de modificar leyes para adaptarse a un estándar internacional. Cualquier grupo, aparte del ente legislativo que originalmente adoptó una ley, por definición no es representativo. Un grupo de trabajo no elegido no es apropiado para evaluar lo que es aceptable sin la amplia participación del público.

Subsidios

Pregunta 25. ¿Podrían considerarse los servicios públicos un subsidio que distorsiona el mercado?

UPS vs. Canadá ha sugerido que el servicio postal de paquetería es un subsidio cruzado ilegal desleal para los servicios comerciales de mensajería.

Pregunta 26. ¿Existe algún comité que esté estudiando los impactos potenciales a los servicios públicos o la privatización acelerada?

Pregunta 27. Derecho de impugnación

El gobierno del país de origen del inversionista debe aprobar la impugnación antes de que la parte tenga derecho de demandar. En ese momento, el país de origen debe determinar si el reclamo tiene la intención de evitar procesos legales en otro sitio según el contrato con la compañía, o si es una queja debido a medidas gubernamentales. Por ejemplo, Methanex está demandando por la pérdida de ganancias futuras, aunque con base en la precedencia de Estados Unidos se le negaría el derecho de reclamo, pues no existe una compensación cuando el gobierno actúa para evitar una molestia pública. El MTBE ha provocado degradación ambiental que ha dado como resultado varias grandes indemnizaciones por reparaciones que deben pagar las refinerías petroleras. ¿Por qué un constituyente de ese peligroso producto habría de obligar al gasto federal a defender un acto de ejercicio legítimo de su facultad de vigilancia?

Acceso al arbitraje

La parte que haya aprobado la medida en cuestión debe participar estrechamente en el arbitraje si así lo desea. Al igual que la jurisdicción generalmente se asigna al sitio en que el acusado tiene suficientes nexos y donde se dispone de la mayor parte de los testigos y la información, la entidad que conozca mejor la medida impugnada debe participar en la defensa de la acción. Dentro del paradigma federalista, los estados tienen la libertad de proteger o regular más allá de la base mínima establecida por el gobierno federal. El gobierno federal no es el representante de las preferencias de los ciudadanos del estado. El principio de subsidiaridad se ha aceptado ampliamente a nivel internacional como forma de buen gobierno porque mantiene la toma de decisiones al nivel local de los representantes o ciudadanos.

Medidas de desempeño de la producción

Quisiera abogar por la inclusión de las MDP como un valor cultural que no debe abandonarse por completo. Nuestro país se basa en la diversidad y la tolerancia, pero no la tolerancia de la injusticia, ya sea que se refiera al trabajo, a los derechos humanos o al medio ambiente. Los impuestos se recaudan del pueblo para gastarse en la construcción de un país formado por un proceso democrático. Este proceso define la voluntad del pueblo y sirve como mapa para nuestras acciones como nación. Sin esta representación directa, los estados y los individuos le están dando dinero a un gobierno que se muestra ciego a sus valores morales y su visión del papel global de Estados Unidos.

Fianzas de cumplimiento

La libre transferencia de capital que requiere el tratado en el Artículo 9 del Capítulo sobre Inversión es incongruente con la disposición que prohibe las fianzas de cumplimiento. Las fianzas son importantes como seguro para el residente del país anfitrión en caso de incumplimiento de contrato o evaluación judicial de la responsabilidad por degradación ambiental o de la salud pública. La fianza aporta el dinero para financiar estas posibles fallas. No puede requerirse ya a las compañías extranjeras tener residentes presentes en el país anfitrión o cualquier inversión de capital que pudiera confiscarse para cubrir responsabilidades. Las fianzas constituyen la única garantía. El inversionista extranjero no es ya un visitante temporal sin influencia en el proceso político o la protección de los ciudadanos. Para tener más beneficios, debe haber obligaciones correspondientes para proteger al contribuyente y al consumidor nacionales.

Si ésta es una medida de protección para las empresas estadounidenses en el extranjero, favor de identificar las preocupaciones y cómo justifican éstas que se ponga en riesgo a las inversiones nacionales.

Prácticas predatorias

Es del saber común que Philip Morris amenazó con demandar a Canadá por requerir que la palabra “light” no apareciera en los empaques debido a las evidencias de que esta palabra, en conjunción con la publicidad, conducían al consumidor a creer incorrectamente que los cigarrillos eran menos dañinos para su salud. Fumar es un problema de salud pública. El TLCAN prohibe específicamente este tipo de conducta agresiva, pero no indica sanciones.

Pregunta 28. ¿Qué se está añadiendo al borrador para garantizar que exista una expectativa de pérdida financiera o de acceso a mercados como consecuencia de este tipo de conducta?

La norma para las leyes sobre protección de la salud pública y el medio ambiente se basará en las normas internacionales si este tratado sigue las huellas de la OMC. Tras impugnaciones como la pérdida sufrida por Francia en que este país perdió la facultad de seleccionar sus propias normas de calidad para sus alimentos, convendría a consumidores y ciudadanos conservar el derecho de tomar esas decisiones íntimas a nivel local sin interferencia internacional. Favor de consultar en la sección sobre etiquetas una discusión más amplia sobre el derecho del consumidor a la información. La competencia efectiva no puede prevalecer si se imponen los productos a los consumidores y no se les proporciona información de manera sencilla.

Pregunta 29. ¿Continuará el gobierno federal pagando las negociaciones e indemnizaciones indefinidamente, o se planea que el estado o localidad culpable reembolse las indemnizaciones a las arcas de la nación?

Pregunta 30. ¿Qué justificación dará el representante comercial de Estados Unidos al pueblo estadounidense si los residuos de pesticidas de los alimentos importados al país resultan estar basados en el principio de precaución de forma “no científica”? ¿Hemos de creer que no es posible regular más allá del umbral de seguridad susceptible de ser probado porque podría poner a una empresa de otro país en una desventaja percibida?

Agradezco su consideración y sus respuesta a estas preguntas.