Las observaciones incluidas en las siguientes páginas se refieren al Capítulo sobre Derechos de Propiedad Intelectual y, más específicamente, a las temáticas de la protección de las obtenciones vegetales y conocimiento tradicional y acceso a los recursos genéticos.

PRIMERA OBSERVACIÓN:

En el sub-capítulo 1 (“DISPOSICIONES GENERALES Y PRINCIPIOS BÁSICOS”), Art. XX referente a los Tratados internacionales/Relación con otros acuerdos sobre Propiedad Intelectual, el inciso 3 establece que los países miembros además de aplicar los principios y normas del presente capítulo, deben aplicar las disposiciones de varios acuerdos internacionales, entre otros, el ADPIC, la Convención Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) y la Convención sobre Diversidad Biológica (CDB).

Ahora bien, en el caso concreto del ADPIC y del CDB, no nos parece posible que un país pueda aplicar al mismo tiempo las obligaciones contraídas en ambos acuerdos pues éstos derivan de enfoques distintos, resultando en que el primero socava los objetivos de conservación y utilización sostenible de la biodiversidad sobre los cuales se fundamenta el CDB. En efecto, al hacer énfasis únicamente en los intereses privados de los titulares de derechos de propiedad intelectual, el ADPIC no solamente ignora legalmente los derechos comunitarios (siendo estos últimos una condición imprescindible para el logro de dichos objetivos) sino que tampoco hace recaer la responsabilidad de la conservación de los recursos biológicos sobre los beneficiarios de los derechos de propiedad de estos recursos.

Por otro lado, el CDB (a través del Art. 10) se refiere a la necesidad de promover las prácticas consuetudinarias de uso de los recursos biológicos, entre otras, la de guardar semillas para su reuso y eventualmente la venta. Esta práctica es considerada indispensable para la conservación de la biodiversidad. Sin embargo, la normativa internacional de la UPOV (en su versión de 1991) sobre derechos de obtentor implica la imposibilidad de reutilizar la semilla de las variedades vegetales protegidas y, consecutivamente, dificulta la implementación del art. 10 de la CDB.

SEGUNDA OBSERVACIÓN:

En el sub-capítulo 6 (“PATENTES”), se encuentran 4 versiones del artículo XX relacionado con la materia patentable; 3 de estas versiones se refieren al tema de la protección de las obtenciones vegetales:

a) En una primera versión (artículo. XX. “Materia patentable”), se encuentra plasmado el contenido del artículo 27.3 (b) del Acuerdo TRIPS de la OMC en lo referente a las obtenciones vegetales, estableciendo la posibilidad para los países miembros de optar entre los patentes, un sistema Sui Generis (legislación propia) efectivo o una combinación de ambos, para la protección de las nuevas variedades vegetales. De ahí que los países disponen de un margen de maniobra para establecer una legislación propia con el fin de proteger los derechos de los fitomejoradores y demás sectores que trabajan con la biodiversidad (comunidades locales y agricultores), que sea acorde a sus condiciones y intereses.

b) La segunda versión (Artículo XX “Materia patentable y Excepciones a la patentabilidad”, inciso 6) alude también a un sistema Sui Generis para la protección de las obtenciones vegetales; sin embargo, una diferencia importante en relación a la primera versión radica en que los países miembros deberían considerar el sistema de derecho de obtentor de la UPOV como sistema Sui Generis. Es una forma sutil de presionar a los países para que adopten la normativa internacional promovida por la Unión para la Protección de las Nuevas Variedades Vegetales de Plantas (UPOV) sobre derechos del Obtentor, en lugar de desarrollar una legislación propia.

b) La tercera versión (Artículo XX “Materia patentable”, inciso 4), al plantear que un sistema Sui Generis es el sistema de la UPOV, implica que los países miembros ya no tienen otra alternativa que la adopción de dicho sistema; en otros términos, los países ya no cuentan con un margen de maniobra para establecer una legislación propia. Ahora bien, la normativa UPOV (Acta 1991) tiene a proteger a los grandes productores y dejan que los medianos y pequeños tengan que elevar sus gastos por los materiales de reproducción que utilizan en sus siembras, ya que cierra la puerta al llamado “privilegio del agricultor”; en otras palabras, los agricultores que cultivan una variedad protegida no pueden vender las semillas de su cosecha. Tampoco pueden guardar semillas o intercambiarlas (es tarea del Estado de decidir si el derecho de reutilizar la semilla se aplica o no). Ello va en contra de los derechos tradicionales de los agricultores y, en particular en contra de las prácticas o costumbres de intercambio y innovación que son realizadas por los pequeños productores desde hace miles de años. Es más, estas actividades de conservación, selección y intercambio de semillas son fundamentales para que los productores obtengan variedades adaptadas a las condiciones ambientales y climáticas locales.

El Sub-capítulo10 (“Obtenciones Vegetales”), contempla 3 versiones diferentes del artículo XX relacionado con el tema de la protección de las nuevas variedades vegetales:

a) En una primera versión, se establece que los países miembros deben otorgar protección a las obtenciones vegetales mediante patentes, sistema Sui Generis tal como el sistema de la UPOV o una combinación de ambos. Nuevamente, nos encontramos con la idea implícita que el sistema Sui Generis debería ser el sistema de la UPOV. Además, varios incisos se refieren a las condiciones establecidas por la normativa UPOV para la concesión del derecho de obtentor, por ejemplo en lo referente a los requisitos que deben cumplir una nueva variedad vegetal. Por otro lado, el inciso 9 permite conservar los derechos del agricultor (tal como lo establece la normativa de la UPOV versión 1978 pero no la versión de 1991).

b) Una segunda versión requiere que los países deben garantizar los derechos de obtentor mediante un sistema especial de registro, pero no determina las particularidades o características del mismo. Ello permite un importante margen de maniobra que los países del Sur podrían aprovechar para desarrollar su propia normativa en esta área, para que refleje sus intereses y condiciones particulares. En esta perspectiva, cada país puede establecer su propia interpretación de los conceptos claves relacionados con la temática (como por ejemplo, “registro” o “intereses legítimos del titular”, entre otros) y, a la vez, delimitar los derechos del obtentor, buscando un equilibrio entre aquellos sectores relacionados con la biodiversidad vegetal (comunidades rurales, obtentores, agricultores).

c) La tercera versión, si bien no menciona el sistema de la UPOV de manera explícita, especifica los requisitos (novedad, uniformidad, distinción, estabilidad, etc.) que debe cumplir una nueva variedad vegetal para la concesión de un certificado de obtentor. Ahora bien, estas condiciones son idénticas a las establecidas por la UPOV; es más, el certificado de obtentor es un derecho de propiedad intelectual otorgado por la UPOV.

TERCERA OBSERVACIÓN:

El capítulo 7 del texto borrador del ALCA se refiere a las temáticas de la protección del conocimiento tradicional y acceso a los recursos genéticos, lo que constituye un paso adelante en relación al ADPIC dado que este último ignora estas dos temáticas. A raíz del intenso debate en muchos países del Sur acerca de las incompatibilidades entre el CDB y el ADPIC, la presencia de estas temáticas en el ALCA podría interpretarse como un intento de “reconciliación” con el Convenio de Diversidad Biológica. Desde luego, la protección del conocimiento tradicional y la repartición de los beneficios son parte de la agenda de negociación.

En una primera versión del Art. XX (“Relación entre la Protección del Conocimiento Tradicional y la Propiedad Intelectual así como la relación entre el acceso a los recursos genéticos y la propiedad intelectual”), se exige a los países miembros otorgar protección al conocimiento tradicional asociado a la biodiversidad mediante un sistema Sui Generis o sea una legislación propia. Esta última deberá regular el acceso a los recursos biológicos y conocimientos tradicionales, garantizando una compensación justa y equitativa por el uso por terceras partes. Aquí se reconoce el principio de soberanía de los Estados sobre sus recursos biológicos y conocimientos tradicionales (establecido por el CDB), de ahí que les compete a los Estados desarrollar una legislación nacional para regular el acceso a los mismos. Sin embargo, no se especifica que tipo de protección intelectual se debe otorgar al conocimiento tradicional. Ahora bien, los derechos de propiedad intelectual (DPI) en sus distintas formas actuales (patentes, derechos de obtentor, derechos de autor, etc.), al reconocer y recompensar únicamente a una persona (o grupo de persona) que invente nuevos productos, nuevos conocimientos o nuevas ideas, difícilmente se pueden aplicar a los sistemas tradicionales de conocimientos sobre prácticas y innovaciones relacionadas con la biodiversidad, dado que estos últimos no pueden atribuirse a un único inventor. Son el producto de una comunidad y se transmiten de generación en generación.

Por otro lado, la llamada “compensación justa y equitativa”por el uso de un recurso genético y conocimiento asociado por parte de terceros (por Ej. una industria farmacéutica o fitomedicinal) si bien busca poner fin a la biopiratería y, a la vez, cumplir con algunos requisitos impuestos por el CDB, en la realidad no ha dado los resultados esperados desde la perspectiva de los países y comunidades proveedores de biodiversidad. Según la literatura existente sobre el tema, en general, los acuerdos de bioprospección (conocidos como acuerdos de Acceso y Reparto de Beneficios) resultan en que los abastecedores locales suelen recibir un irrisorio porcentaje (a menudo inferior al 1%) de las ganancias obtenidas de las ventas de los productos finales (farmacéuticas o fitomedicinales) derivados de la biodiversidad en los mercados del norte. También, de estos acuerdos han surgido nuevos problemas como por ejemplo, la alta dependencia en que se encuentran algunas comunidades de la extracción de una determinada planta comercial, lo que implica vivir en el riesgo permanente de perder su única fuente de ingresos, si la empresa compradora optara por obtener la producción de dicha planta de plantaciones de otros países o comenzara a sintetizar el producto de manera más económica. Otro tipo de problemas son las controversias entre comunidades o entre miembros de una misma comunidad con relación a la posibilidad de compartir un conocimiento considerado sagrado por algunos miembros de la comunidad.