Área de Libre Comercio de las Américas - ALCA

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Público
FTAA.soc/civ/106
18 de septiembre de 2003

Original: inglés — español
Traducción: no Secretaría ALCA

ALCA - COMITE DE REPRESENTANTES GUBERNAMENTALES SOBRE LA PARTICIPACION DE LA SOCIEDAD CIVIL

APORTE EN RESPUESTA A LA INVITACION PUBLICA Y CONTINUA


Nombre(s): Sean Bersell, VSDA Vice President for Government Affairs (inglés)
John T. Mitchell, Interaction Law, legal counsel (ingles/español)
Organización(es): Asociación de Video Clubes
País: E.U.A.

Área de Libre Comercio de las Américas

y el acceso a las películas
 

Comentarios por parte de Video Software Dealers Association1
 Junio 2003

El Borrador de Acuerdo del 1º de Noviembre, 2002, del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) incluye propuestas relacionadas al derecho de propiedad intelectual en general, y específicamente al derecho de autor, las cuales, si fueran adoptadas, tendrían un impacto negativo sustancial sobre millones de consumidores. Los más duramente afectados serían aquellas personas menos capaces de pagar los más altos precios al consumidor que seguramente resultarían. Disposiciones legales en los Estados Unidos que han existido por casi cien años tendrían que ser abandonadas para cuadrar con las obligaciones del ALCA. Y, a pesar del éxito de la presente arquitectura legal de los Estados Unidos en estimular una explosión en la disponibilidad del entretenimiento en obras cinematográficas y juegos de video a bajo precio para la gran mayoría de la población estadounidense, el ALCA obligaría al Congreso estadounidense a invertirse y otorgar a los estudios de obras cinematográficas el mismo “derecho de alquiler” que rechazó después del fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Betamax.2

En caso de ser adoptadas, el impacto público de estas propuestas no se aislaría a los Estados Unidos, sino que se extendería a todas las Américas. El mercado de video clubes de los Estados Unidos fue desarrollado a pesar de la fuerte objeción de la industria de cine, la cual prefería un modelo exclusivamente de venta de los videos en vez de alquiler. El modelo de video clubes en los Estados Unidos fue desarrollado por empresas independientes y competitivas, las cuales actuaron contra la voluntad y fuera del control de los autores y sus derechohabientes cuando su derecho de distribución se agotara. Cuando este modelo de alquiler logró generar ingresos enormes para los estudios de películas, ellos, en efecto, “exportaron” el modelo de video clubes a otros países, incluyendo el resto de las Américas.

No pueden ser exagerados la importancia de permitir que la competencia detallista funcione libre de restricciones perpetuas por parte de los autores y sus derechohabientes, y el beneficio indiscutible para los consumidores en mantener el equilibrio entre derechos bajo la ley. Control sobre las reventas, préstamos y regalos podría serle quitado a los consumidores en caso que algunas de las propuestas en el borrador ALCA del 1° de noviembre de 2002 fuesen adoptadas. Si los tratantes se resignan a estas propuestas, el efecto sería, primero, de requerir cambios en las leyes de derecho de autor de los Estados Unidos y de otros países que privatizarían derechos que ahora pertenecen al público. Segundo, contamos con que habrían aumentos en el costo de obtener acceso a obras sujetos al derecho del autor. Finalmente, y seguramente, podemos contar con que millones de personas en las Américas quienes ahora se encuentran en los márgenes de la economía perderían el modesto acceso al entretenimiento para el hogar del cual ahora disfrutan. Como se explica más adelante, su fuente de acceso a ejemplares usados gratis o de bajo costo está directamente amenazada por propuestas en el ALCA para desequilibrar los derechos que hasta ahora han favorecido tanto a consumidores como autores.

Amenaza a los alquileres a bajo costo

Hay varias estipulaciones en el borrador ALCA del 1º de Noviembre de 2002 las cuales, tanto individualmente como colectivamente, amenazan con disminuir la presente disponibilidad pública del alquiler de películas y juegos de video a bajo precio. Primero, el derecho de alquiler que se propone in el Artículo 63 es directamente contrario a la ley estadounidense y requeriría que el Congreso de los Estados Unidos creara un nuevo poder para controlar o prohibir el alquiler de ejemplares de obras audiovisuales, y que se pusiera este poder en manos de los titulares del derecho de autor. Segundo es la propuesta expansión del poder de los autores y sus derechohabientes por medio de acuerdos privados. Tercero es la facilitación del abuso de medios tecnológicos para aumentar el alcance de los derechos de autor. Cuarto es la extensión de derechos en reproducciones fugaces “temporales” con el resultado que ciertos usos, los derechos a los cuales son reservados para el público, tales como las ejecuciones privadas, pueden caer bajo el control del titular del derecho de autor.4

1. Ataque directo contra el alquiler de ejemplares audiovisuales

Conforme a la ley de los Estados Unidos, un derecho exclusivo de alquiler forma parte del derecho de distribución, pero el derecho de distribución no aplica a ejemplares legales pertenecientes a otros. (El efecto es el mismo sin miramientos acaso esto se considera como agotamiento del derecho de alquiler después de la primera venta o como un derecho superior e independiente perteneciente al dueño de los ejemplares legales.) El borrador del ALCA propone varios cambios los cuales, en caso de ser adoptados, podrían requerir que los Estados Unidos modifique la doctrina de primera venta.5

El propuesto Artículo 6 crearía un derecho específico de alquiler - el derecho exclusivo de autorizar “el alquiler comercial al público del original o de los ejemplares de sus obras.” En los Estados Unidos, el derecho de alquiler es parte del derecho de distribución (Sección 106(3)), el cual está sujeto al derecho superior del dueño del ejemplar, reproducido legalmente, a alquilarlo sin el consentimiento del titular del derecho de autor (Sección 109(a)). Pero precisamente debido a que la Sección 109(a) de la ley del derecho de autor sólo limita el derecho de distribución, los video clubes estadounidenses se oponen a todo empeño de establecer un derecho de alquiler aparte del sistema presente en la ley del derecho de autor en los Estados Unidos. Si el Congreso de los Estados Unidos fuese a adoptar este nuevo derecho de alquiler, podría no ser limitado por la Sección 109(a) al menos que fuera hecho específicamente sujeto a la Sección 109(a). Sin embargo, quienes buscan controlar el mercado de video al consumidor alegarían al Congreso estadounidense que si el derecho de controlar el alquiler fuera sujeto a la Sección 109, entonces tal nuevo derecho de alquiler no tendría ningún uso y, aún más, debe ser interpretado de manera conforme a la próxima provisión tratada aquí, el derecho de “primera distribución pública.”

El borrador fortalecería el control en otras maneras por parte del titular del derecho de autor, ya que el derecho de primera distribución pública en el borrador también incluye un derecho de alquiler.6 Por su parte, eso no causa tanta alarma ya que el derecho de distribución en el derecho de autor en los Estados Unidos incluye una referencia al alquiler. El problema deriva de una de las definiciones propuestas para el término “distribución al público,” que agregaría una provisión especial con aplicabilidad a las películas y juegos de video: “El alquiler de un ejemplar de una obra audiovisual, de obra incorporada en una grabación sonora, un programa de ordenador con independencia de la titularidad del ejemplar7 (énfasis suplido). Este lenguaje se encuentra en conflicto directo con la Sección 109 de la ley del derecho de autor de los Estados Unidos, y requeriría que el Congreso de los Estados Unidos Congreso enmiende la Sección 109 para quitarles a los consumidores estadounidenses un derecho del cual han gozado por casi un siglo. La Sección 109 codifica un fallo de la Corte Suprema de 1908,8 la cual expresa la robusta política pública de los Estados Unidos contra restricciones sobre la enajenación de los bienes muebles. Por lo tanto, el texto subrayado arriba debiera ser eliminado del ALCA.9

2. Expansión del derecho del autor mediante licencia de uso

El borrador agrega una cláusula ambigua en el Artículo 5 (derecho de distribución) concediendo un derecho adicional a distribuir “mediante licencia de uso.” Esta cita pareciera diseñada para autorizar sin trabas el uso del controversial Contrato de licencia para el usuario final ("CLUF", o en inglés, “EULA” - End-User Licence Agreement) en diversas formas, incluyendo acuerdos de licencias “click-through” (en que hay que pulsar en algún punto indicando que se aceptan ciertas condiciones) y “shrink-wrap” (donde las condiciones se consideran aceptadas al abrir una envoltura). El borrador no incluye ninguna otra referencia a “licencia de uso,” y, debido a que nadie necesita una licencia para recibir una copia por medio de vías normales de distribución, y debido a que la mayoría de los usos - leyendo un libro, mostrando un cuadro, ejecutando una grabación musical, jugando un juego de video, o mirando una película en privado, por ejemplo - son usos fuera del control legítimo de los titulares del derecho de autor, este texto no serviría ningún propósito en relación a derechos actuales de los autores. No serviría para ningún propósito más que autorizar a los titulares del derecho de autor a evadir cualquiera restricción o limitación que se les haya puesto sobre sus derechos por medio de las leyes domésticas de cualquier país. Meramente al incluir un CLUF que impone sus propias restricciones sobre una obra, los titulares del derecho de autor crearían su propia “ley privada” y la harían superior a la ley pública.10 Derechos del dueño del ejemplar y de uso honrado (Secciones 109 y 107, respectivamente, de la ley del derecho de autor de los Estados Unidos) podrían ser anulados unilateralmente. Derechos que son actualmente reservados para el público (tales como el derecho exclusivo de ejecutar una obra en privado) podrían ser adquiridos por el autor o sus derechohabientes por medio de un plumazo del licenciador.11 Los tratantes debieran oponerse vigorosamente a aquella cláusula.

3. Obligaciones con respecto a medidas tecnológicas

El Artículo 21 expone en dos alternativas las obligaciones con respecto a medidas tecnológicas. Lo propuesto en la primera alternativa del Artículo 21.1 sigue el texto de los tratados de la OMPI12 requiriendo protección contra la evasión de medidas tecnológicas usadas “en relación con el ejercicio de sus derechos . . . y que, respecto de sus obras, interpretaciones o ejecuciones, fonogramas y emisiones, restrinjan actos que no estén autorizados por los autores, artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión concernidos o permitidos por la ley” (énfasis suplido). Este texto se conforma a la norma global. El Congreso de los Estados Unidos se apartó de esta norma en el Digital Millennium Copyright Act (traducido como Ley del Derecho de Autor del Milenio Digital y citado aquí como “DMCA”) y ha descubierto que la prohibición contra la evasión contenido en la DMCA se está usando de maneras no contempladas.13 A pesar de que la evasión sería un delito distinto a la violación del derecho de autor, ni los tratados de la OMPI ni la primera alternativa del Artículo 21.1 requieren que los países miembros ofrezcan protección contra la evasión de medidas tecnológicas que limitan usos “permitidos por la ley.” Usos no-infractores (tales como el ejercicio de derechos de dueños de ejemplares bajo la Sección 109 de la ley del derecho de autor de los Estados Unidos de vender, prestar, regular o alquilar un ejemplar audiovisual o, bajo las leyes de todos los países, de ejecutar la obra en privado) caerían fuera del poder de control por medios tecnológicos por parte de autores o sus derechohabientes.

Sin embargo, el texto propuesto en la segunda alternativa del Artículo 21.1(a) requeriría la imposición de remedios legales contra quienes evaden tales medidas meramente “sin autorización para ello.” Hay conducta en que se puede participar sin autorización del titular del derecho de autor pero sin embargo ser autorizado por la ley. El uso del término aquí es ambiguo, pero debido a que la Ley del Derecho de Autor del Milenio Digital de los Estados Unidos (“DMCA”) también es ambiguo, y ha sido interpretado de manera de permitir uso de medidas tecnológicas para extender el control del titular del derecho de autor más allá del derecho de autor, es imperativo que se haga claro que solamente la evasión por propósitos de infracción (propósitos no autorizados por la ley) requieren protección. El Artículo 21.1(a) debiera ser enmendado para leerse “con conocimiento de causa o teniendo motivos razonables para saberlo, eluda - sin autorización legal para ello - cualquier medida tecnológica efectiva que restringe actos no autorizados por el autor o permitidos por ley; o”.14

4. Haciendo Palanca con Copias “Temporarias” para Aumentar el Control

El “derecho de reproducción” sería dilatada para incluir reproducciones “temporarias”, y de esa manera prestar un aura de legitimidad a ciertos métodos de negocios sospechosos que extenderían el control del titular del derecho de autor sobre ejemplares y fonogramas las cuales ya no son suyos.15 Bajo la ley del derecho de autor de los Estados Unidos, “copias y fonogramas” hechos sujeto al derecho exclusivo de reproducción del titular del derecho de autor deben ser “fijadas” en un medio de expresión palpable. La Sección 101 de la ley del derecho de autor de los Estados Unidos estipula: “Una obra es ‘fijada’ en un medio tangible de expresión cuando su incorporación en un ejemplar o fonograma, por o bajo la autorización del autor o su derechohabiente, es lo suficientemente permanente o estable como para permitir que se perciba, reproduzca, o de otra manera sea comunicada por un periodo de duración más que transitorio.” Consideramos crucial que el derecho exclusivo de reproducción sea limitado a aquellas copias que son, de veras, las copias que son la materia del comercio. Un impresor licenciado a reproducir 50 copias de un libro no es culpable de infracción por el hecho de haber reproducido pruebas. Tampoco debieran las ejecuciones legales de una obra ser consideradas como infracciones meramente porque el equipo electrónico usado para la ejecución legal por casualidad crea copias temporales buffer (memoria tampón) en el proceso de rendir los sonidos o imágenes.

La amenaza al mercado en alquiler de videos está clara. Si se les da a los titulares del derecho de autor el derecho exclusivo de autorizar reproducciones temporales que no tienen ninguna vida independiente, significaría, por ejemplo, que quienes tienen el derecho de autor en obras cinematográficas reproducidos en DVD serían concedidos el poder de controlar si un ejemplar específico pueda ser ejecutado o no en un equipo de DVD, porque los equipos de DVD reproducen bits de obras sujetas al derecho de autor en Memoria de Acceso Aleatorio (“RAM”) o buffer antes de rendir la obra audiovisual en una forma perceptible.16

Amenaza a la redistribución legal

En adición al alquiler los consumidores actualmente tienen a su disposición varias avenidas para lograr el acceso a obras protegidas por el derecho de autor sin mirada a los deseos del autor o sus derechohabientes. Millones de personas han gozado del acceso a ejemplares lícitos obtenidos a bajo precio por medio de (1) mercados en ejemplares usados, (2) intercambios informales, (3) préstamos de entidades privadas o bibliotecas públicas, y (4) obsequios. Más aún, ha sido perfectamente lícito lograr acceso a ejemplares retirados de los basurales. Los titulares del derecho de autor nunca han tenido el derecho de controlar tal redistribución de sus obras en los Estados Unidos, y con buena razón: Prácticamente no existe ningún incentivo económico para que los titulares del derecho de autor preserven la diseminación a quienes menos puedan pagar. Aquellas personas que se encuentran en los márgenes de la comodidad económica frecuentemente dependen de quienes, como los empresarios que venden productos usados, puedan llenar un vacío económico dejado por las mayores aglomeraciones empresariales o, como los altruistas, prefieren contribuir sus copias a organizaciones benevolentes o a individuos menos afortunados.

Abusos del derecho en propiedad intelectual

El borrador incluye un esfuerzo positivo de tratar con el mal uso de derechos. A pesar de la inclusión de cláusulas alternas, una opción es muy positiva: “Ninguna Parte permitirá el ejercicio ni la omisión abusiva de un derecho.”17 Este párrafo permite que cada Parte aplique medidas apropiadas para “prevenir el ejercicio abusivo de los derechos de propiedad intelectual . . . que limiten de manera injustificada el comercio.”18 Esta estipulación es como un aliento de aire fresco para empresas estancadas en tecnologías y licencias restrictivas que subvierten el equilibrio en la ley del derecho de autor y sirven para extender los derechos de autor más allá de sus límites legales.

Sin embargo, la selección de cláusulas alternas podría limitar este párrafo al mero no reconocimiento de tales abusos. Presumidamente, esto significaría que los titulares del derecho de autor podrían dar fuerza a términos abusivos, pero no se les culparía por intentarlo. La limitación de esta estipulación a “proteger la salud y la nutrición públicas, el desarrollo socio-económico y tecnológico de sectores de importancia vital,” como se propone en una de las cláusulas entre corchetes, la dejaría casi inútil. Tales propósitos, en caso de ser citados, no deben de ser exclusivos. Pero más, creemos que no existe ninguna razón de política para permitir ciertos abusos del derecho de autor, y rogamos que tales limitaciones sean rechazadas.

El segundo párrafo requiere consideración de “las finalidades sociales” de la propiedad intelectual, las cuales “no podrán ser usados para . . . generar abuso de posición dominante en el mercado o la eliminación de la competencia.”19 Tal texto es compatible con otras normas internacionales pertenecientes a las leyes de competencia, y reconoce los peligros que se presentan cuando las principales empresas titulares del derecho de autor agrupan colecciones masivas de obras y las ofrecen sólo bajo condiciones que eliminan la competencia. Los derechos de autor, por su naturaleza, confieren una posición dominante sobre su titular. Una película impactante, por ejemplo, no se puede obtener de alguna fuente más competitiva si el titular del derecho de autor decide emplear términos insostenibles. Debido a que el derecho de autor confiere derechos exclusivos, el “mercado libre” no es capaz de corregirse y el único remedio para la conducta anti-competitiva se encuentra en mantener políticas y leyes robustas - tanto leyes tradicionales contra el monopolio como prohibiciones contra el abuso de una posición dominante - que den fuerza a los limites del monopolio en el derecho de autor.

La tecnología es neutral. Son los usos que se hacen de la tecnología, y no la tecnología misma, que merecen escrutinio. Tal como las leyes nacionales y los tratados internacionales correctamente enfocan la atención en si los sistemas legales deben actualizarse en contestación al uso de la tecnología como herramienta para reducir el alcance efectivo del derecho de autor, de igual manera deben enfocar atención en si deben ser actualizadas en contestación al uso de la tecnología como herramienta para agrandar el alcance efectivo del derecho de autor.20

El uso de la tecnología para cometer infracción del derecho de autor y el uso de la tecnología para evadir las limitaciones puestas sobre el monopolio lícito del autor deben de ser condenadas con igual fuerza.21 Ambos tipos de abusos amenazan con trastornar el equilibrio cuidadoso de derechos de autor que intenta ser para el beneficio público.

Definiciones

Definición de “Público”: Existen tres definiciones propuestas para el término “público.”22 Una es tan amplia como para incluir una familia, resultando en que se requeriría permiso para que una familia pudiese mirar una película arrendada. Sería mejor adoptar una de las otras definiciones propuestas, las cuales aplicarían a grupos “siempre que este grupo sea más amplio que una familia y su círculo inmediato.” La definición que se propone para “representación o ejecución pública” tiende a moderar el efecto de las definiciones propuestas para “público”, ya que específicamente excluye domicilios privados. También se debería acomodar una exclusión para personas en domicilios temporarios u hogares acomodados para grupos sin que aquellos tengan que obtener una licencia, porque, fundamentalmente, sus acomodaciones (las clínicas de reposo, asilos para jubilados, centros de cuidado infantil) son substitutos para domicilios privados.

Conclusión

Es en el interés público que todo derecho exclusivo que se confiera bajo la ley de derecho de autor sea para el propósito único de animar la creación y la diseminación amplia de nuevas obras. De igual manera, es contra el interés público que los derechos de autor sean usados para crear ganancias por medio de limitar el acceso sólo a aquellos consumidores capaces de pagar sobre la par por ejemplares nuevos. Desde el inicio de las leyes de derecho de autor, la libertad de revender, prestar, regalar o (en algunos casos) alquilar ejemplares reproducidos legalmente, sin permiso del titular del derecho de autor, ha servido para asegurar que todos los consumidores tengan acceso a estas obras, sin miramiento acaso el autor o sus derechohabientes tengan algún incentivo económico para ponerlos a disposición de aquellas personas que se encuentran en los márgenes de la economía. Millones de personas en las Américas dependen de los mercados en ejemplares usados, de la benevolencia de quienes regalarán ejemplares usados, de sistemas de intercambio donde ejemplares usados puedan ser prestados o intercambiados por otros, y sistemas de bibliotecas públicas donde muchas personas pueden compartir una copia singular. Algunas de las propuestas en el borrador ALCA del 1° de noviembre de 2002 ponen en riesgo todo esto. Urgimos a los tratantes del ALCA a mantener en mente estos intereses públicos, y a resistir esfuerzos privados de engrandecer el control que ejercen las principales empresas titulares de derechos de autor sobre usos legales de beneficio público.

Tal como en el resto de las Américas, millones de ciudadanos estadounidenses dependen del Mercado en automóviles usados, zapatos usados, ropa usada, y otras transacciones secundarias y terciarias que no ofrecen remuneración alguna al fabricante. No debería haber diferencia en el trato de libros, CDs, DVDs y ejemplares hechos legalmente por medio de la reproducción digital. Si los ciudadanos de las Américas han de gozar del acceso máximo de las obras expresivas que nuestra creatividad colectiva es capaz de producir, los intereses privados deben mantenerse legalmente, tecnológicamente y contractualmente incapaces de impedir el acceso legal a estas obras por parte de aquellas personas menos capaces de pagar el precio completo de una copia original.

# # #

Para más información acerca de esta declaración, haga el favor de comunicarse con:
 

Sean Bersell (contacto principal) (inglés)
Vice Presidente de VSDA para Asuntos Gubernamentales
o John T. Mitchell (inglés o español)
Abogado de VSDA


NOTAS:


1 Establecido en 1981, Video Software Dealers Association (VSDA) es la asociación internacional sin fines de lucro para la industria de US$20 billones de dólares de detallistas y distribuidores de productos de entretenimiento en el hogar. VSDA representa a más de 1.500 compañías a través de los Estados Unidos, Canadá, y una docena más de países. Sus miembros operan más de 12.500 tiendas al por menor en los Estados Unidos que venden o alquilan películas en DVD y en cintas VHS, y juegos de videos para el hogar. La membresía es compuesta de una gran diversidad de video clubes (desde operadores de tiendas individuales hasta las grandes cadenas), distribuidores de videos, las divisiones de video de los mayores estudios de cine como también los independientes, y otras empresas relacionadas, los cuales constituyen y respaldan la industria de entretenimiento para el hogar.

2 Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1989).

3 Al menos que se indique de otra manera, todas las citas a Artículos son a los artículos del Capítulo 9, Parte II, Sección 3 del ALCA, “Derecho de Autor y Derechos Conexos.”

4 Las tres últimas amenazas cubiertas en esta sección no sólo amenazan contra el alquiler legal, sino también autorizarían a los autores y sus derechohabientes a impedir la redistribución legal, tal como revender, prestar, cambiar o regalar ejemplares legales.

5 La “Doctrina de Primera Venta” es el término usado para describir el efecto del derecho de enajenar bienes muebles. Fue primeramente reconocida por la Corte Suprema de los Estados Unidos como una limitación natural sobre el derecho exclusivo de distribución. Véase Bobbs-Merrill Co. v. Straus, 210 U.S. 339 (1908) (si los titulares del derecho de autor apalancan sus derechos exclusivos para controlar todas las ventas futuras, se les daría un derecho no incluido en el derecho de autor, y en efecto dilataría la operación e interpretación de la ley del derecho de autor más allá de su sentido). El congreso de los Estados Unidos codificó esta doctrina en 1909, quitando el control sobre la distribución después de la primera venta de un ejemplar. El equivalente moderno es la Sección 109 de la ley del derecho de autor de los Estados Unidos, la cual ya no requiere una venta. Mas bién, el derecho de enajenar título o posesión aplica al dueño del ejemplar reproducido legalmente, lo que incluye aquellas personas que se hacen dueños a raíz de haber ejercido una licencia para reproducir la obra en su propio soporte material. Por tanto, “Sección 109” y la “Doctrina de Primera Venta” serán usados como sinónimos.

6 Véase Artículo 5.1 (“de autorizar o no autorizar la puesta a disposición del público de los ejemplares de su obra, por medio de la venta u otra forma de transmisión de la propiedad, alquiler o cualquier modalidad de uso a título oneroso”). El Artículo 15 del ALCA también confiere un derecho de alquiler sobre los artistas intérpretes o ejecutantes. Ese derecho sobreviviría la venta de ejemplares por parte del estudio de cine aún cuando la venta fuera autorizada por los artistas.

7 Véase Artículo 1 (Definiciones), primera alternativa. El lenguaje en la segunda alternativa del borrador dice: “[Distribución al público: Cualquier acto por el cual las copias de una obra se ofrecen, directa o indirectamente, al público en general o a una parte de éste. [La distribución al público mediante venta, alquiler, préstamo público o cualquier otra transferencia de propiedad o de posesión del original o de los ejemplares de su obra que no hayan sido objeto de una distribución autorizada por él. El alquiler de un ejemplar de una obra audiovisual, de obra incorporada en una grabación sonora, un programa de ordenador con independencia de la titularidad del ejemplar.]]” (énfasis suplido). Notamos que en la segunda sección entre corchetes, la primera frase de aplicabilidad general parece limitar el derecho en una manera conforme a la Doctrina de Primera Venta (Sección 109 de la ley del derecho de autor de los Estados Unidos) y el agotamiento normal del derecho de distribución. La segunda frase aplica a una clase de obras más estrecha - precisamente aquellas que más afectan a los miembros de VSDA y otros video clubes independientes a través de las Américas - y aplica “con independencia de la titularidad del ejemplar.” Esto pondría a cada video club en las Américas bajo el control del titular del derecho de autor. Los video clubes, por lo tanto, se oponen fuertemente a la segunda frase en la segunda alternativa.

8 Bobbs-Merrill Co. v. Straus, 210 U.S. 339 (1908).

9 Existe una estipulación que permite a las Partes limitar el alcance de este derecho, pero no logra el alcance de la estipulación comparable en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (“ADPIC”). La estipulación en el Acuerdo ADPIC declara que “Se exceptuará a un Miembro de esa obligación con respecto a las obras cinematográficas a menos que el arrendamiento haya dado lugar a una realización muy extendida de copias de esas obras que menoscabe en medida importante el derecho exclusivo de reproducción conferido en dicho Miembro a los autores y sus derechohabientes.” La estipulación en el borrador del ALCA es mucho más tenue. Una propuesta alterna excluye ejecuciones incorporadas en obras audiovisuales. El propuesto derecho de alquiler también contiene una exclusión opcional en caso que un país tenga vigente un sistema de remuneración equitativa por el alquiler, y el alquiler de fonogramas no dé lugar a un menoscabo considerable de los derechos de reproducción exclusivos. Es decir, la excepción no aplica a obras audiovisuales.

10 Si este texto llegase a ser parte del ALCA, virtualmente cada otra provisión del ALCA, y cualquier limitación sobre el derecho de autor en las normas nacionales, podrían ser eliminadas de un plumazo. Véase, Ej., Softman Prods. Co. v. Adobe Systems, Inc., 171 F. Supp. 2d 1075 (C.D. Cal. 2001).

11 Tal texto inmediatamente haría ilegal el acto de regalar ciertos CDs que ya se encuentran en el mercado. Por ejemplo, algunos CDs de música contienen términos de licencia en un archivo “readme.txt” que declara en parte “Por usar e instalar este disco, usted acuerda ser comprometido por los términos de este acuerdo,” y declarando que el dueño del disco no puede “transferir” el disco a ninguna otra persona.

12 Véase Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, Artículo 11 (“que no estén autorizados por los autores concernidos o permitidos por la Ley” (énfasis suplido)), y Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, Artículo 18 (“que no estén autorizados por los artistas intérpretes o ejecutantes o los productores de fonogramas concernidos o permitidos por la Ley.” (énfasis suplido)).

13 Por ejemplo, la DMCA ha sido usada ofensivamente para impedir la competencia por parte de fabricantes de abridores automáticos de puertas de garajes y por parte de fabricantes de cartuchos de tinta para imprimadores. Véase David Streitfeld, “Media Copyright Law Put to Unexpected Uses,” Los Angeles Times (23 de febrero de 2003, p. C1). También ha sido usada ofensivamente por autores y sus derechohabientes para lograr el control sobre usos legales, tales como por medio del control sobre ejecuciones privadas (requiriendo que las ejecuciones privadas sean rendidas solamente a través de cierto equipo de ejecución, usando solamente software especificada por el autor o sus derechohabientes, o solamente por un tiempo limitado o una cantidad limitada de ejecuciones).

14 El Congreso de los Estados Unidos tiene ante sí proyectos de ley para enmendar la DMCA de manera de permitir la evasión para propósito de hacer usos legales. La libertad de la asamblea legislativa de considerar tales enmiendas afectando la política fundamental del derecho de autor no debe ser puesta en grillos durante el curso de negociaciones de comercio de esta naturaleza.

15 El derecho de reproducción se traza en el Artículo 4. La primera opción para el Artículo 4.1 concede el derecho exclusivo de reproducir la obra “por cualquier forma o procedimiento,” pero no hace mención de copias temporales. Ésta es la opción preferida.

La segunda opción en el Artículo 4.1 concede el derecho de autorizar o prohibir “todas las reproducciones, de cualquier manera o forma, permanente o temporal (incluida el almacenamiento temporal en formato electrónico)” (énfasis suplido). Incitamos a que esta opción sea rechazada.

La tercera opción para el Artículo 4.1 concede el derecho a reproducir la obra “por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma, comprendiendo el entorno digital,” pero no concede el derecho exclusivo con respecto a copias temporales. Esa tercera opción agrega una cláusula que dispone: “Cada Parte podrá exceptuar la aplicación del derecho exclusivo de reproducción cuando la reproducción sea temporaria y tenga apenas el próposito de tornar la obra perceptible en medio electrónico o cuando sea de naturaleza transitoria o incidental, desde que ocurra en el curso del uso debidamente autorizado de la obra, por el autor” (énfasis suplido). Esta tercera opción sería aceptable, y aún recomendable, si no fuera por esa última estipulación - “desde que ocurra en el curso del uso debidamente autorizado de la obra, por el autor.” Ese texto invierte aquella disposición, en efecto dándole a los autores y sus derechohabientes el derecho exclusivo de autorizar copias temporales. Como la segunda opción, este texto tendría el efecto de extender el derecho de reproducción a copias temporales de buffer e impedir que las Partes excluyan de derecho de reproducción las copias temporales de buffer en RAM al menos que tales copias se hayan hechas durante el transcurso de un uso “autorizado por” el autor o su derechohabiente. Si la tercera opción es la seleccionada, el mejor método sería enmendar la última cláusula para que se lea “, desde que ocurra en el curso del uso debidamente autorizado de la obra, por el autor.”

16 Algunos elementos de este argumento fueron presentados a una corte judicial en Australia en el año 2001. Australian Video Retailers Association Ltd. v Warner Home Video Pty. Ltd. [2001] FCA 1719 (7 de diciembre de 2001).

17 Capítulo 9, Parte I, Artículo 10.1.

18 Id.

19 Capítulo 9, Parte I, Artículo 10.2. Entre otros “principios generales” con aplicabilidad a todos los derechos de propiedad intelectual el Artículo 3.2 incluye una que respalda tales limitaciones antimonopolísticas aplicable a todos los de propiedad intelectual: “Deberá prevenirse el abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus titulares o aquellas prácticas que limiten de manera injustificable el comercio, que causen perjuicio a la industria y empleo locales o redunden en detrimento de la transferencia de tecnología.”

20 Los Estados Unidos tiene robusta historia del uso de leyes antimonopolio y del derecho de autor en procesos legales para mantener a raya los actos de abuso del derecho de autor. Hace más de 50 años, la Corte Suprema en el caso Estados Unidos v. Paramount Pictures, 334 U.S. 131 (1948), echó abajo arreglos de mancomún y acuerdos de posesión común diseñadas a entregar control a los estudios de cine sobre la distribución de películas en los cines. También echó abajo las costumbres conocidas como “block booking” (reservas en bloque) en que los estudios de películas rehusaban licenciar una o más de sus obras al menos que otras obras de cine no deseadas fuesen también aceptadas. No hay diferencia sustancial alguna entre eso y el acto de hacer disponible una obra sujeta al derecho de autor sólo a condición de que el consumidor rinda derechos que la ley le ha reservado al pueblo. “Las leyes de competencia y contra el monopolio no permiten la multiplicación del monopolio conferido por la ley.” Estados Unidos v. Loew’s, Inc., 371 U.S. 38, 52 (1962). “El titular del derecho de autor no puede imponer su derecho para . . . usarlo en ninguna ‘manera violativa de la política pública encarnada en la concesión del derecho de autor.’” Tricom, Inc. v. Electronic Data Systems Corp., 902 F. Supp. 741, 745 (E.D. Mich. 1995) (citas omitidas). Para un examen más a fondo de la doctrina del abuso del derecho de autor bajo la ley de los Estados Unidos, véase Retailers of Intelectual Property: The Competitive Voice of Consumers, Statement of John T. Mitchell on behalf of Video Software Dealers Association, Public Hearings on Competition and Intelectual Property Law and Policy in the Knowledge-Based Economy, before the United States Federal Trade Commission and the Antitrust Division, United States Department of Justice, July 2002 (Detallistas de propiedad intelectual: La voz competitiva de los consumidores, Declaración de John T. Mitchell por parte de la Asociación de Video Clubes, Audiencia pública sobre la ley y la política de la competencia y la propiedad intelectual en la economía basada en el conocimiento, ante la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos y la División Antimonopolio (Protección de Competencia) del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Julio 2002), disponible en http://www.ftc.gov/os/comments/intelpropertycomments/0207mitchell.pdf.

21 Fogerty v. Fantasy, Inc., 510 U.S. 517 (1994) (dando reconocimiento de que el interés público en prevenir la sobre-extensión del derecho de autor es igual al interés público en prevenir la infracción del derecho de autor).

22 Artículo 1.

 
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