1. El Presidente de la República dentro del plazo constitucional de noventa días, expedirá el correspondiente reglamento para la aplicación de la presente Ley.

2. La presente Ley, por su carácter de especial prevalece sobre cualquier otra que se le oponga.

Dada en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en la Sala de Sesiones del Congreso Nacional del Ecuador, a los veintidos días del mes de abril de mil novecientos noventa y ocho.

f.) Dr. Heinz Moeller Freile, Presidente del Congreso Nacional.

f.) Dr. Jaime Dávila de la Rosa, Secretario del Congreso Nacional (E).

Palacio Nacional, en Quito, a ocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho.

PROMULGUESE

f.) Fabián Alarcón Rivera, Presidente Constitucional Interino de la República.

Es fiel copia del original.- LO CERTIFICO:

f.) Dr. Wilson Merino M., Secretario General de la Administración Pública.

No. 266-98

Dentro del juicio verbal sumario No. 154-97 que, por obra nueva sigue Francisco Mayón como Representante de Compañía derivados del Petróleo Javar S.A., en contra de Obra Social y Cultural Sopeña OSCUS, representada por María Leonor Amador Márquez, hay lo siguiente:

Quito, 27 de marzo de 1998; las 15h45.

VISTOS: María Leonor Amador Márquez por los derechos que representa de la Obra Social y Cultural Sopeña O.S.C.U.S. interpone recurso de hecho, por haber sido denegado el recurso de casación de la sentencia dictada por la Primera Sala de la Corte Superior de Guayaquil, dentro del juicio verbal sumario de obra nueva seguido en contra de su representada por Francisco Fernando Mayón Jurado a nombre de la Compañía Derivados del Petróleo Javar S.A. Concedido que fue dicho recurso, sube a la Corte Suprema de Justicia, habiéndose radicado la competencia en esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil, la que para resolver considera: PRIMERO.- Aunque esta Primera Sala en múltiples resoluciones, al igual que las otras Salas de lo Civil y Mercantil, mantuvo el criterio recogido por el Tribunal ad quem respecto de la necesidad de que el escrito de interposición y fundamentación del recurso extraordinario y supremo de casación sea suscrito por la parte, al haber aprobado por mayoría esta Corte Suprema de Justicia la resolución publicada en el Registro Oficial No. 243 de 26 de enero de 1998, actualmente se ha de tener como debidamente interpuesto el recurso presentado con la sola firma del abogado defensor del recurrente, siempre que en el mismo escrito constare que lo hace a ruego de la parte que recurre y que hubiere venido actuando como defensor de la misma parte debidamente autorizado. SEGUNDO.- La recurrente manifiesta que las normas que considera infringidas son los artículos 987, 989 y 994 del Código Civil y los artículos 117 y 355 numeral 3ero. del Código de Procedimiento Civil, funda su recurso en las siguientes causales: a) La falta de aplicación de las normas de derecho en la sentencia material del recurso y que ha sido determinante en su parte dispositiva, conforme lo previsto en la causal 1era. del artículo 3 de la Ley de Casación; b) La falta de aplicación de las normas procesales que han viciado el proceso de nulidad insanable, conforme a lo previsto en la causal 2da. del artículo 3 de la Ley de Casación; y, c) La falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, que han conducido a una equivocada aplicación de normas de derecho en la sentencia, conforme a lo previsto en la causal 3era. del artículo 3 de la Ley de Casación; como fundamentos en que apoya su recurso, señala que su representada ha levantado un cerramiento en terreno propio de la demandada, que el actor jamás ha demostrado que la pared se haya construido en terreno de su propiedad, que el artículo 994 del Código Civil restringe la acción de obra nueva al poseedor y que el actor debió probar su calidad como tal, que no podía limitarse a alegar el dominio por expresa prohibición del artículo 987 del Código Civil, y más bien debió cumplir con lo establecido en el artículo 989 del mismo cuerpo legal, adicionalmente, que el actor en la audiencia de conciliación manifestó que, previamente a este proceso, había iniciado un juicio reinvindicatorio sobre el terreno en el cual se construyó la pared y que "es realmente incomprensible que si el propio actor ha reconocido que no estaba en la posesión, al iniciar una acción reinvindicatoria, haya podido plantear la que actualmente nos ocupa en la que la premisa básica es ser POSEEDOR"; añade que el actor ha tramitado esta demanda sin personería, por cuanto, lejos de demostrar que era poseedor, afirmó dentro del mismo proceso que había iniciado una acción previa, en la cual se consideraba despojado de la posesión, violándose así el numeral 3 del artículo 355 del Código de Procedimiento Civil. Corresponde a esta Sala, como Tribunal de Casación resolver el recurso planteado dentro de los límites formulados por la recurrente. TERCERO.- Habiéndose afirmado que en el fallo impugnado hay falta de aplicación de las normas procesales que han viciado el proceso de nulidad insanable, este Tribunal en primer lugar debe estudiar este cargo, ya que de ser procedente debe declarar la nulidad del proceso y su reenvío, al tenor de lo que dispone el inciso segundo del artículo 14 de la Ley de Casación. La legitimidad de personería es la capacidad para obrar en proceso por sí mismo o mediante apoderado o representante legal; este Tribunal igualmente, la ha definido como la facultad que tiene una persona de poder actuar en juicio como actor, como demandado o como tercero; en la doctrina se la conoce como "personería adjetiva" o "legitimatio ad processum"; hay ilegitimidad de personería, como lo ha resuelto unánimemente la Corte Suprema de Justicia, en dos casos: cuando esta persona no es legalmente capaz o no tiene poder suficiente para actuar en juicio; la ilegitimidad de personería es una excepción dilatoria relativa o temporal, ya que constituye un hecho en virtud del cual, sin que se niegue el nacimiento del derecho del actor ni se afirme su extinción, impide que el proceso iniciado concluya con una sentencia de mérito, por lo tanto, de prosperar la excepción el fallo no constituye cosa juzgada, ya que deja la facultad de reiniciar el debate procesal cuando la situación se subsane; no se dirige contra el fondo de la cuestión debatida ni contra la pretensión del demandante, por lo tanto, su efecto es relativo o temporal, ya que subsanado el problema en la representación, puede perfectamente volver a proponerse la acción; en la especie, el recurrente afirma "el actor ha tramitado esta demanda sin personería, por cuanto, lejos de demostrar que era poseedor, afirmó dentro del mismo proceso que había iniciado una acción previa, en la cual se consideraba despojado de la posesión, violándose así el numeral 3 del artículo 355 del Código de Procedimiento Civil"; examinado el proceso, del mismo no aparece que en su oportunidad, es decir, cuando se trabó la litis se haya propuesto la excepción de ilegitimidad de personería, sino que, al contrario, consta del proceso que las partes prescindieron por completo de cualquier impugnación a la capacidad representativa de quien actúa como representante tanto de la parte actora como de la parte demandada, de manera que, aun en la hipótesis de que el actor no estuviera debidamente representado, de conformidad con lo que dispone el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, con su comportamiento procesal las partes han demostrado convenir en prescindir de esta posible nulidad; de otra parte, en casación no cabe que la parte pretenda introducir cuestiones nuevas en el debate, ya que la discusión se centra en torno a la sentencia que debió fallar sobre el controvertido y la introducción de cuestiones nuevas implicaría provocar un nuevo controvertido, por lo que mal puede la parte recurrente pretender introducir a la discusión la excepción de ilegitimidad de personería que no la propuso oportunamente y que, además, con su conducta procesal, ha demostrado haber convenido con la otra parte en prescindir de ella como causa de nulidad del proceso; finalmente, de la formulación de agravios aparece meridianamente que el recurrente confunde la ilegitimidad de personería con la figura que en la doctrina se conoce como "legitimación en la causa" o "legitimatio ad causam", o sea "el presupuesto de la pretensión contenida en la demanda y de la oposición que de aquella formula el demandado, para que sea posible la sentencia de fondo, que resuelve sobre ellas "según señala Hernando Devis Echandía en su "Teoría General del Proceso" (Compendio de Derecho Procesal) t. 1, p. 266, advirtiéndose que esta legitimación en la causa (llamado también interés sustancial para obrar) no es un presupuesto procesal, porque "lejos de referirse al procedimiento o al válido ejercicio de la acción, contempla la relación sustancial que debe existir entre el sujeto demandante o demandado y el interés sustancial discutido en el proceso. Se trata de presupuestos materiales o sustanciales para la sentencia de fondo" (Hernando Devis, ibídem). Precisamente la parte recurrente afirma que el actor "lejos de demostrar que era poseedor, afirmó dentro del mismo proceso que había iniciado una acción previa, en la cual se consideraba despojado de la posesión", y esta afirmación de ninguna manera implica transgresión del numeral 3 del artículo 355, relativo a la legitimidad de personería, sino que tiene es un cargo respecto de la relación sustancial que debería existir entre el actor y el demandado y el interés sustancial discutido en el proceso. Por lo tanto, se rechaza este cargo a la sentencia, por ser huérfano de fundamento. CUARTO.- La acción de obra nueva pertenece al grupo de las acciones posesorias especiales reguladas en el título XV del libro II del Código Civil, y esta Corte Suprema en sentencia publicada en la Gaceta Judicial serie II, No. 106, p. 848 dijo: "Es indudable, si se atiende a lo claramente prescrito por los artículos 921 del Código Civil (Art. 994 del vigente) y 749 del de Enjuiciamientos (última edición) (Art. 691 del Código de Procedimiento Civil), que las denuncias de obra nueva son acciones posesorias; pues, conforme a los citados preceptos legales, la posesión, no el dominio, es el fundamento de ellas"; por lo tanto, es un interdicto establecido a fin de que quien vea amenazado su estado posesorio por vías de facto, impetre la protección de la justicia a fin de que se mantengan las cosas en el estado en que se hallan o se restablezcan al estado en que se encontraban antes de que se produzca el atropello. El titular del dominio no se halla en el caso de acudir a estos interdictos, ya que para la protección de su derecho tiene toda una gama de acciones petitorias, desde la penal para reprimir la usurpación hasta la reinvindicatoria, procesos en los cuales el sistema jurídico protege de modo definitivo, mediante una declaración de mérito, su derecho. Para el ejercicio de la acción posesoria especial de obra nueva, como señala Carrión Eguiguren (Curso de Derecho Civil, de los Bienes, Quito, 1979, p. 452), "no exige el Código que la posesión, del denunciante reúna los caracteres que debe tener la posesión, según el artículo 982, para el ejercicio de las acciones posesorias comunes". Por lo tanto, si el supuesto básico para que prospere un interdicto posesorio de obra nueva es que "exista posesión en quien pida la suspensión de obras que le causen daño", según añade el citado Carrión Eguiguren, no basta que quien propone la acción alegue ser dueño del raíz en el cual se está levantando la obra, sino que debe alegar y, fundamentalmente, probar que se halla en posesión actual del raíz a la época en que se trabe la litis, advirtiéndose que, siendo como es en nuestro derecho una acción esencialmente preventiva, no prosperará en caso de que la obra se halle concluida a la época de la citación con la demanda, y si el artículo 697 del Código de Procedimiento Civil permite al Juez disponer la destrucción y la restitución de las cosas al estado anterior a costa del vencido, sea en caso de que el demandado haya alcanzado del Juez la autorización para continuar la obra (corriendo con el riesgo), sea porque violó la orden del Juez de paralizar la obra, es precisamente por este carácter preventivo. Puesto que el recurrente alega que ante su negativa de que el actor estuviera en posesión del bien raíz en el cual se estaba levantando la obra nueva denunciada, la carga de la prueba le correspondía a dicho actor de conformidad con lo que disponen los artículos 117 del Código de Procedimiento Civil, 987, 989 y 994 del Código Civil, que tal prueba no la actuó y que, por el contrario, el actor expresamente afirmó en la diligencia de inspección judicial y audiencia de conciliación y contestación a la demanda que ha iniciado un juicio ordinario de reivindicación que se sustancia en el Juzgado Undécimo de lo Civil de Guayaquil y que tienen otro juicio reinvindicatorio de dominio y que sustentó su acción en la afirmación de ser titular del dominio, no obstante que en esta clase de juicios no se discute el dominio, que al no haber probado la calidad de poseedor se han inaplicado en el fallo impugnado lo que disponen las disposiciones legales antes indicadas, corresponde analizar estos cargos. En efecto, del acta de la inspección judicial y audiencia de conciliación y contestación a la demanda que obra a fojas 55 a 57 del cuaderno de primera instancia, consta que en forma expresa el actor afirma que se hallan pendientes dos juicios reivindicatorios y que los terrenos de su propiedad han sido invadidos por la parte demandada, en comunicación dirigida al señor Gobernador del Guayas que obra a fojas 53 de los autos la parte actora igualmente hace explícita referencia al juicio reinvindicatorio que sigue contra la parte demandada, mientras que a fojas 106, 107 y 107 vuelta aparecen las declaraciones de los testigos presentados por el actor, de nombres Miguel Angel Macías Espinoza, Guido Aurelio Maldonado Ramírez y Abraham Lenín Molina Sánchez, quienes deponen al tenor de un cuestionario presentado por el actor cuyas preguntas son sugestivas a que contienen en si mismas las respuestas afirmativas, como efectivamente ocurre, sin que los testigos expresen en forma clara y convincente respecto de la verdad de sus declaraciones, violándose así lo que dispone el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, y frente a la presencia de pruebas contradictorias, indudablemente que el Tribunal ad quem estaba en la obligación de formar su criterio de conformidad con aquellas que presenten más visos de veracidad. Ahora bien, la acción reinvindicatoria excluye el hecho posesorio por parte del titular del dominio, de conformidad con lo que disponen los artículos 957 y 959 del Código Civil y, sin duda alguna, el reconocimiento del propio actor de que tenía planteados juicios reivindicatorios contra la parte demandada excluye que haya estado en posesión del inmueble sobre el cual se estaba levantando la obra nueva denunciada y es principio general del derecho que "venire cum factum proprium non valet" (no puede una persona irse válidamente contra los actos propios), de lo que se concluye que "propriu factum nemo impugnare potest" o sea que nadie puede impugnar un hecho o acto propio, de donde resulta que el propio actor reconoció no encontrarse en posesión del terreno sobre el cual la parte demandada estaba levantando la construcción denunciada, de lo que deviene en improcedente su interdicto posesorio de obra nueva por haberse inaplicado el artículo 994 del Código Civil, por no haberse probado conforme a derecho que el actor se hallaba en posesión del terreno en el cual se estaba levantando la construcción denunciada, y por haberse inaplicado el artículo 117 del Código de Procedimiento Civil. Por las consideraciones que anteceden, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la sentencia dictada por la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil el 18 de diciembre de 1996, dentro del juicio verbal sumario de obra nueva, seguido por Francisco Fernando Mayón Jurado, representante de la Compañía Derivados del Petróleo Javar S.A., contra la Fundación Obra Social Cultural Sopeña OSCUS, en la persona de su Presidenta María Leonor Amador Márquez y, admitiéndose la excepción de negativa de los fundamentos de hecho y de derecho de la acción, se rechaza la demanda por falta de prueba de la posesión del terreno en que se estaba levantando la construcción denunciada.- Sin costas. Notifíquese, publíquese y devuélvase.

Fdo.) Dres. Galo Galarza Paz, Santiago Andrade Ubidía y Tito Cabezas Castillo, Ministros Jueces.

Certifico.- La Secretaria Relatora.

RAZON: Es igual a su original.

Certifico.

Quito, 27 de marzo de 1998.

f.) Dra. Isabel Garrido Cisneros, Secretaria Relatora de la 1era. Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia.