Presentado al Grupo de Trabajo del ALCA Sobre Políticas de Competencia

I. Recientes Desarrollos y Cambios Legislativos o de Política

La Comisión de Libre Competencia, creada por el Decreto Legislativo N^o 701, es un órgano funcional del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, goza como tal de autonomía técnica y administrativa. Durante el año 1995 la Comisión de Libre Competencia ha estado conformada por cuatro miembro titulares y dos suplentes, pudiendo adoptar sus decisiones con el voto aprobatorio de tres miembros asistentes a la sesión respectiva.

La Comisión de Libre Competencia, tiene como finalidad principal procurar la eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva de tal manera que se logre el mayor beneficio para los usuarios y consumidores.

Corresponde también a la Comisión de Libre Competencia velar por el cumplimiento del Decreto Supremo N^o 27-95-ITINCI, promulgado el 18 de octubre de 1995, en virtud del cual se considera infracción a la norma del artículo 3^o del Decreto Legislativo N^o 701 cuando en un mismo Sistema Interconectado, una empresa titular de una concesión o autorización de generación, transmisión o distribución de energía eléctrica, cuya posición sea dominante en el mercado, o una o más personas que ejercen el control de dicha empresa adquieren el control, total o parcial, se fusionan o se asocian con otra empresa dedicada a actividades de generación, transmisión o distribución de energía eléctrica.

De esa manera, la Comisión de Libre Competencia desempeña una función de vigilancia al aplicar las normas de competencia a aquellas empresas que pretenden suprimir los efectos beneficiosos que la competencia significa para el desarrollo de los diferentes mercados del Perú.

Pero ello no sólo tiene su razón de ser en el estricto cumplimiento de las normas legales que sancionan las conductas anticompetitivas, sino en el convencimiento que tenemos los miembros de la Comisión de Libre Competencia de que la creación de un entorno competitivo es, además de necesario, favorable para el fortalecimiento de las actuales empresas y la creación de otras nuevas cuyos objetivos sean fundamentalmente la eficacia y la competitividad. Se facilita así de forma duradera el crecimiento de la economía peruana y la creación del empleo. Otro objetivo primordial en el actuar de la Comisión de Libre Competencia es la protección de los consumidores, ya que la Comisión de Libre Competencia es la protección de los consumidores, ya que la aplicación estricta de esas normas garantiza a éstos la posibilidad de elegir entre productos de calidad a precios competitivos determinados no artificialmente si no por la oferta y la demanda. Esto último por el convencimiento de que el mercado ante todo debe servir al ciudadano.

Incumbe también a la Comisión de Libre Competencia velar porque las Municipalidades del país no infrinjan lo dispuesto por el artículo 61 del Decreto Legislativo N^o 776, Ley de Tributación Municipal, creando o estableciendo tributos que dificultan el acceso a la competencia, como puede ser el caso de las licencias de anuncios y publicidad, y que constituyen restricciones públicas que producen el efecto de generar obstáculos al comercio de bienes y servicios.

La Comisión de Libre Competencia cumple sus funciones apoyada por una Secretaría Técnica, que se encuentra facultada para tramitar denuncias de parte o iniciar investigaciones de oficio, con el objeto de determinar la existencia de alguna práctica que infrinja las normas cuyo cumplimiento le ha sido encargado a la Comisión de Libre Competencia. Para tal efecto la Secretaría Técnica realiza el análisis del mercado involucrado y emite opinión al respecto mediante un informe técnico que es tomado en cuenta por la Comisión de Libre Competencia la momento de dictar la resolución final.

Miembros de la Comisión

El señor Alejandro Alfageme Rodríguez Larraín se desempeñó como Presidente de la Comisión de Libre Competencia durante el año 1995, estuvo acompañado por los señores David Fishman Kalincauski, César Guzmán-Barrón Sobrevilla y Luis Morales Bayro como miembros titulares; los señores Rufino Cebrecos Revilla e Italo Muñoz Bazán, ocuparon el cargo de miembros suplentes.

Secretaría Técnica

La Secretaría Técnica estuvo a cargo de la señora Carmen de Piérola Caravedo hasta la primera quincena de agosto de 1995, en que fue nombrada asesora del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Posteriormente la señorita Joselyn Olaechea Flores fue nombrada Secretaria Técnica (e), cargo que ocupó desde la segunda quincena de agosto.

II. Aplicación de las Leyes y Políticas de Competencia

A. Prácticas Anticompetitivas

La Comisión de Libre Competencia celebró 108 sesiones durante el año 1995. En las sesiones se debatieron los informes técnicos sobre los procedimientos en trámite presentados por la Secretaría Técnica, igualmente se solicitó la opinión de los miembros sobre las diversas consultas llegadas a la Comisión, también incluyeron la discusión de probables investigaciones de oficio y los mercados involucrados. El trabajo de la Secretaría Técnica se detalla a continuación siguiendo el orden de las funciones que le han sido encargadas.

La Constitución Política peruana de 1993, en su artículo 61 establece que el Estado facilita y vigila la libre competencia, y combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. La Comisión de Libre Competencia del INDECOPI es el organismo encargado de velar por el cumplimiento de las funciones antes descritas, dentro del marco del Decreto Legislativo 701, ley contra las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia; dispositivo que prohibe y sanciona la existencia de situaciones de abuso de posición de dominio (artículos 4^o y 5^o), así como de prácticas colusorias o concertadas (artículo 6^o).

Por otro lado, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, desarrollando lo previsto en el artículo 61 del Decreto Legislativo 776, Ley de Tributación Municipal, emitió la Directiva N^o 001-TDCPI-94 estableciendo los criterios de competencia entre los órganos funcionales del INDECOPI para conocer las denuncias relativas a infracciones de lo previsto en dicha norma legal, encargando a la Comisión de Libre Competencia el conocimiento y resolución de las denuncias por imposición de tasas y contribuciones que graven el tránsito de bienes, mercaderías, productos y animales en el territorio nacional.

La labor de la Comisión de la Libre Competencia se cumple, según lo antes referido, a través de la tramitación de procedimientos iniciados ya sea por denuncia de parte o por una investigación iniciada de oficio por la Secretaría Técnica de la Comisión.

Los procedimientos iniciados en el año 1995, desde el 03 de febrero de 1995 hasta el 29 de diciembre de 1995 fueron ochentisiete (87). Los procedimientos resueltos en 1995 fueron cuarenticuatro (44), involucrando a diversos sectores económicos; diecisiete de ellos referidos a infracciones al Decreto Legislativo 701, en tanto que veintisiete estuvieron referidos a infracciones al Decreto Legislativo 776. El 73% de las resoluciones declararon fundada la denuncia o investigación, mientras que el 9% de las mismas las declaró infundadas. Además, la Comisión de Libre Competencia desarrolla una labor complementaria por medio de la absolución de consultas, verbales, telefónicas o por escrito, de usuarios u otros organismos de la Administración Pública, con la finalidad de dar a conocer las normas y procedimientos que son de su incumbencia.

Procedimientos por Infracción al Decreto Legislativo 701.

El total de procedimientos resueltos en 1995 por infracción al Decreto Legislativo 701 fue de diecisiete (17), siete por abuso de posición de dominio en el mercado, siete por prácticas restrictivas de la competencia y, además, se tramitaron tres procedimientos mixtos, es decir, que incluían dos supuestos contrarios a dicho decreto. De los diecisiete procedimientos, 53% fueron resueltos declarándose fundada la denuncia o investigación de oficio.

Tres procedimientos fueron iniciados de oficio por la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia y uno, que habiéndose iniciado a pedido de parte, fue ampliado de oficio en ejercicio de la atribución recogida en el artículo 14-b del citado dispositivo. La importancia de las investigaciones de oficio de la Comisión de Libre Competencia no radica en el número de las mismas sino en la magnitud de los efectos nocivos de las conductas investigadas. Al respecto la investigación de oficio por infracción al Decreto Legislativo 701 más importante en el año 1995 fue la que se inició contra los industriales panaderos, el Comité de Molinos de Trigo de la Sociedad Nacional de Industrias y dieciocho empresas molineras, por concertación de precios de la harina de trigo, cuya reseña se incluye posteriormente.

La eficiencia de la Comisión de Libre Competencia en lo referente a procedimientos por infracción al Decreto Legislativo 701 se ha visto reflejada en la calidad de las resoluciones, que han incrementado su carácter técnico, sobre todo en el aspecto del análisis económico del mercado involucrado. El tiempo promedio aproximado de duración del trámite de los procedimientos fue de seis meses.

El monto de las multas que ha impuesto la Comisión de Libre Competencia en 1995 es el equivalente a 742 UIT. Se debe tener en cuenta que el valor de la UIT que se toma como referencia para hacer la liquidación de la deuda es su valor al momento del pago. Los procedimientos en los cuales se sancionó con multa fueron los siguientes:

• Por Resolución N^o 015-95-INDECOPI/CLC recaída en el procedimiento iniciado por Chomin´s contra Asociación Peruana de Autores y Compositores - APDAYC y la Sociedad Peruana de Autores y Compositores - SPAC, se impuso una multa equivalente 10 UIT a cada una de las denunciadas.

• Por Resolución N^o 016-95-INDECOPI/CLC recaída en el procedimiento iniciado por el Alcalde de Lambayeque contra la Cooperativa de Transportes San Pablo y otras empresas de transporte urbano, se impuso una multa equivalente a 2 UIT a seis empresas denunciadas.

• Por Resolución N^o 037-95-INDECOPI/CLC recaída en el procedimiento iniciado por Chomin's contra el Sindicato de Artistas Interpretes del Perú, se impuso una multa equivalente a 10 UIT a la denunciada.

• Por Resolución N^o 041-95-INDECOPI/CLC recaída en el procedimiento iniciado por PETRAMAS contra ESMLL y la Municipalidad de Lima Metropolitana, se impuso una multa solidaria equivalente a 50 UIT a las denunciadas.

• Por Resolución N^o 047-95-INDECOPI/CLC recaída en el procedimiento iniciado de oficio contra el Comité de Molinos de Trigo de la Sociedad Nacional de Industrias y dieciocho empresas molineras, se impuso una multa equivalente a 50 UIT a 11 de las empresas molineras investigadas.

• Por Resolución N^o 057-95-INDECOPI/CLC recaída en el procedimiento iniciado por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios-APROC contra CORPAC y la empresa Los Portales, se impuso una multa equivalente a 50 UIT a cada una de las denunciadas.

Procedimientos por Infracción al Decreto Legislativo 776

El total de los procedimientos resueltos en 1995 por infracción al artículo 61 del Decreto Legislativo 776 fue de veintisiete (27), veinte de ellos por cobro injustificado de licencia de anuncios y publicidad, seis por otros supuestos diferentes y uno mixto por contener dos supuestos de infracción. De estos procedimientos, el 85% fueron resueltos declarándose fundada la denuncia o investigación de oficio.

Tres procedimientos fueron iniciados de oficio por la Secretaría Técnica. Como se ha señalado la importancia de estas investigaciones radica en los efectos nocivos de las prácticas investigadas. Al respecto la más importante fue la que se inició contra la Municipalidad Distrital de Breña por cobro indebido de licencia de anuncios y publicidad, que afectaba indiferentemente a gran cantidad de empresas dentro del distrito.

La cantidad de denuncias recibidas y tramitadas por infracción al artículo 61 del Decreto Legislativo 776, ha permitido un amplio conocimiento del tema por la Secretaría Técnica y consiguientemente una importante reducción en el plazo de resolución de los procedimientos. El tiempo aproximado de duración de los procedimientos por infracción al artículo 61 de la norma citada es de dos meses. Entre las Municipalidades con mayor cantidad de denuncias se encuentra la de Lima Metropolitana con once procedimientos en su contra, la de Ate-Vitarte con dos y la de Breña con dos.

En este aspecto las labores de la Comisión de Libre Competencia han estado dirigidas a facilitar el acceso de las empresas al mercado y a eliminar los sobrecostos inválidos que imponían las Municipalidades, organismos de la administración pública encargados de otorgar la mayoría de las autorizaciones de funcionamiento. Por esta razón, las resoluciones de la Comisión han tenido una finalidad preponderantemente educativa y no represiva, en tal sentido no se han impuesto multas pecuniarias a la Municipalidades, sino que se remitió copia de los expedientes actuados al Ministerio Público y a la Contraloría General de la República, para que estos organismos analicen si procede una investigación por responsabilidad penal o administrativa.

Resoluciones Apeladas al Tribunal del INDECOPI

Las resoluciones de la Comisión de Libre Competencia emitidas en 1995 que fueron apeladas al Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual han sido trece (13), todas ellas fueron confirmadas respecto del fondo de la cuestión por la segunda instancia.

Servicios Prestados al Público

Los servicios que se presta al público son principalmente de información sobre las normas que regulan el desarrollo de la libre competencia o sobre la imposición de tasas o contribuciones inválidas por los Municipios, a través de la absolución de consultas, ya sea telefónicas, personales o por escrito. En ellas se informa sobre las implicancias del Decreto Legislativo 701 y del Decreto Legislativo 776, su ámbito de aplicación, las funciones de la Secretaría Técnica y de la Comisión de Libre Competencia, así como sus atribuciones en cada caso concreto.

La función informativa que cumple la Secretaría Técnica sobre los alcances de las normas que regulan el desarrollo de la libre competencia resulta de gran importancia tomando en cuenta la novedad de las mismas. Durante 1995 se absolvieron 110 consultas escritas, la mayor parte de las cuales fueron formuladas por particulares, según las cantidades que se detallan en el Cuadro I.

Casos Significativos

1. Denuncia presentada por la Empresa de Espectáculos Chomin's S.R.Ltda. contra la Asociación Peruana de Autores y Compositores - APDAYC y la Sociedad Peruana de Autores y Compositores - SPAC, por abuso de posición de dominio y prácticas restrictivas de la libre competencia.

Las denunciadas son sociedades de gestión colectiva que comercializan los repertorios de composiciones de diversos autores a quienes representan. La empresa denunciante había contratado al cantante Plácido Domingo para que ofreciera su show en el Perú, dentro de las temas que interpretaría se encontraba uno compuesto por Chabuca Granda. Por interpretarlo debía pagar una tarifa a las denunciadas, las cuales habían concertado tarifas iguales por derechos de autor.

Las denunciadas tienen una posición privilegiada por el gran número de repertorios que representan. Existía abuso de posición de dominio porque las tarifas cobradas por la interpretación de una composición no eran iguales sino que variaban según los honorarios que cobrara el artista que iba interpretarla, es decir por su fama.

Además, las denunciadas obligaban a pagar una tarifa por todo el repertorio de las obras de un autor, sin considerar cuántos temas se interpretaban, es decir no se permitía el fraccionamiento.

La Comisión de Libre Competencia, por Resolución 015-95-INDECOPI-CLC, consideró que las denunciadas habían concertado precios injustificadamente y cometido abuso de posición de dominio al imponer condiciones discriminatorias para los artistas que interpretaban los repertorios y la obligación de pagar por el 100% del repertorio protegido.

Criterios Jurisprudenciales:

• Que, tanto la legislación nacional como la internacional sobre derechos de autor, reconocen que en cada país pueda existir una o más Sociedades de Gestión Colectiva, las mismas que, de manera gremial, están encargadas de cautelar los derechos patrimoniales de los autores y compositores que formen parte de la misma, así como de aquéllos que constituyan otras Sociedades de Gestión Colectiva con las que tengan suscritos convenios de representación recíprocos.

• Que, la disciplina de los derechos de autor en el Perú reconoce que ante la ejecución pública de obras que son de dominio público no cabe el pago de suma alguna por concepto de derechos de autor, en tanto que ante la presentación de obras que son de dominio privado, se debe solicitar la previa autorización de la Sociedad de Gestión Colectiva correspondiente, así como verificar el pago que ésta tenga establecido en su tarifario.

• Que, no existe una justificación válida para sustraer del ámbito de acción de la Comisión de Libre Competencia la actividad que desarrollan las Sociedades de Gestión Colectiva, siendo que éstas pueden concertar tarifas entre sí.

2. Denuncia presentada por la Pequeña Empresa de Trabajadores de Materiales Sólidos S.C.R.L.-PETRAMAS contra la Municipalidad de Lima Metropolitana y la Empresa de Servicios Municipales de Limpieza de Lima-ESMLL, por prácticas restrictivas de la libre competencia.

La Municipalidad de Lima y ESMLL habían acordado que esta empresa tendría la exclusividad para prestar el servicio de almacenamiento de residuos sólidos en sus rellenos sanitarios. Toda empresa que prestara el servicio de recojo de residuos sólidos en los distritos de Lima se veía obligada a depositarla en los rellenos sanitarios de ESMLL. Para mantener este privilegio la Municipalidad de Lima creó una tasa por el servicio de ESMLL, de manera que quien prefería depositar los residuos sólidos en un relleno sanitario de propiedad de terceros, debía pagar el precio que la propietaria le cobraba y además la tasa por el servicio de ESMLL que no utilizaba. A raíz de este doble costo se prefería utilizar solamente el relleno de ESMLL, aunque otra empresa ofreciera un precio menor o mejores condiciones de salubridad.

PETRAMAS es propietaria de un relleno sanitario que cumple todos los requisitos necesarios para el almacenamiento de residuos sólidos, sin embargo la exclusividad que gozaba ESMLL alejaba a sus potenciales clientes.

La Comisión de Libre Competencia, en su Resolución 041-95-INDECOPI-CLC, consideró que las denunciadas habían realizado una práctica restrictiva de la libre competencia consistente en establecer un monopolio garantizado por el cobro de una tasa. Se impuso una multa solidaria de 50 UIT.

Criterio Jurisprudenciales:

• Que, atendiendo al hecho que las infracciones han sido cometidas por instituciones que gozan de poder económico, así como a que el intento de mantener un monopolio mediante un edicto, cuando la Constitución es clara en prohibir el establecimiento de monopolios legales; y por último, a que el interés económico general afectado involucra a todos los municipios distritales de la Provincia de Lima, y por ende, a toda su población, esta Comisión considera en armonía con lo previsto en la Resolución Suprema 013-95-ITINCI, que la infracción cometida es muy grave.

3. Investigación de oficio iniciada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia contra Industriales Panaderos, el Comité de Molinos de Trigo de la Sociedad Nacional de Industrias y dieciocho empresas molineras, por concertación de precios de la harina de trigo.

En julio de 1995, el señor Gilberto Hinojosa, representante de la Asociación de Industriales Panaderos, declaró públicamente por los medios de comunicación, sugiriendo un incremento en el precio del pan. La Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia inició una investigación de oficio sobre la base de estas declaraciones. Luego de un examen preliminar, la Comisión aceptó el compromiso ofrecido por el Sr. Hinojosa de abstenerse de continuar haciendo declaraciones sobre el precio del pan, por constituir una recomendación prohibida por el artículo 6 del Decreto Legislativo 701 y dar por concluido el procedimiento de investigación respecto de los industriales panaderos.

Posteriormente, luego de una extensa y detallada investigación que incluyó visitas a las empresas molineras, entrevistas con sus directivos, solicitudes de documentación ampliatoria, análisis económico del mercado de las harinas y del comportamiento de las políticas de precios de las empresas, se dictó la Resolución 047-95-INDECOPI/CLC. En esta resolución se consideró que, luego de una "guerra de precios", once de las empresas investigadas habían llegado a un acuerdo no formalizado pero si cumplido para establecer el precio de la harina de trigo en un monto fijo diferente al que se configuraría en situación de competencia efectiva. Se sancionó a cada una de estas empresas con una multa equivalente a 50 UIT.

Criterios Jurisprudenciales:

• Que, la presencia simultánea de paralelismo en los precios y de elementos indiciarios evaluados en conjunto, puede constituir una evidencia de que se ha producido un comportamiento en el mercado ajeno a las leyes de la oferta y la demanda, lo que constituye marco teórico del análisis de esta investigación,

• Que, como se señala en la doctrina y la jurisprudencia extranjera sobre la materia, en las investigaciones por prácticas concertadas la prueba es predominantemente indiciaria, esto es, basada en un conjunto de elementos que unidos y comparados unos con otros y analizados globalmente llevan a la conclusión que la infracción se cometió. Tal medio probatorio se encuentra recogido en el art. 276 del C.P.C.

• Que, teniendo en consideración el conjunto de pruebas encontradas y los indicios de la existencia de una concertación que fluye de ellas, lo que además es consistente con el análisis económico, ha quedado demostrado la existencia de un período en que los precios fueron manejados concertadamente.

4. Denuncia presentada por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios - ASPEC contra la empresa Los Portales S.A. y la Corporación Peruana de Aeropuertos y aviación Comercial S.A. - CORPAC, por abuso de posición de dominio en la administración de la playa de estacionamiento del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez.

En julio de 1993 CORPAC otorgó la buena pro para la administración de la playa de estacionamiento referida a la empresa Los Portales S.A.; en la concesión se incluyó de facto la vía de ingreso vehicular al aeropuerto. ASPEC denunció a CORPAC y Los Portales S.A., por obligar al público usuario al pago del servicio de estacionamiento por el simple hecho de ingresar con su vehículo y además por imponer a los usuarios el pago de una tarifa de estacionamiento mínima de dos horas o fracción.

La Comisión de Libre Competencia, en su Resolución 057-95-INDECOPI/CLC, consideró que se debía distinguir entre la concesión de la playa de estacionamiento y el ingreso vehicular al aeropuerto, puesto que éste último es una vía pública de libre tránsito sin otra restricción que el control de seguridad. Se resolvió que no estaba permitido condicionar el ingreso al aeropuerto al uso de la playa de estacionamiento y que además se vulneraba la costumbre comercial comúnmente reconocida al cobrar una tarifa de estacionamiento mínima de dos horas o fracción. Se impuso una multa equivalente a 50 UIT a cada una de las denunciadas considerando el daño causado a los usuarios del aeropuerto.

Criterios Jurisprudenciales:

• Primera resolución que declara la existencia de abuso de posición de dominio bajo la modalidad de cláusula de atadura. También se declara que condicionar el ingreso al Aeropuerto al uso de la playa de estacionamiento constituye una forma de abuso de posición de dominio.

• Que, la vía de ingreso al Aeropuerto es una vía pública y que en consecuencia es de libre tránsito, por lo que no debe estar condicionada a pago alguno, como ocurre con los usuarios que ingresan peatonalmente.

Continuar en Sección IIA: Sumillas de las resoluciones