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Público
FTAA.soc/civ/53
11 de junio de 2002

Original: Inglés
Traducción: Secretaría ALCA

ALCA - COMITÉ DE REPRESENTANTES GUBERNAMENTALES SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE
LA SOCIEDAD CIVIL

APORTES RELACIONADOS CON LA INVITACIÓN PÚBLICA


Nombre(s) Steven Waldman
Organización(es) Machinery For Change, Inc.
País Estados Unidos

Propuesta: Los párrafos 3(i) y 3(j) de la sección del borrador de Acuerdo intitulada “Relación con otros acuerdos sobre propiedad intelectual” debería enmendarse. En particular, deberían efectuarse los siguientes cambios:

(enmienda al Párrafo 3)

[(i) [Artículo 1 al 23 del] Artículos 1 al 17 y Artículos 20 al 23 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas de 1996;]

[(j) [Artículos 1 al 14 del] Artículos 1 al 10 y Artículos 13 a 14 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996.]

Estos cambios excluirían de los requisitos mínimos relacionados con PI del ALCA los párrafos en ambos tratados de la OMPI que guardan relación con las “Obligaciones relativas a las medidas tecnológicas” y las “Obligaciones relativas a la información sobre la gestión de derechos”.

Justificación: Estas disposiciones estuvieron mal encaminadas en los tratados originales de la OMPI. Su inclusión por referencia en el ALCA tan sólo agravaría el error. Los tratados de la OMPI intentaron, de manera asombrosamente prematura, dar efecto a un enfoque tecnológico a la protección de DPI conocida como “Gestión de los derechos digitales” (GDD). La misma1 es un intento por contrarrestar la amenaza tecnológica que se percibe (la facilidad con la cual las obras protegidas pueden reproducirse y distribuirse ampliamente cuando se codifican digitalmente) con un paliativo tecnológico. Al igual que la mayoría de los paliativos, DRM está plagado de consecuencias no intencionadas que no sólo invalidan el enfoque, sino que son activamente hostiles a los propósitos por los que los estados establecen derechos y protecciones relativos a la propiedad intelectual.

La Gestión de los derechos digitales representa un enfoque mal encaminado y fundamentalmente fracasado en cuanto a la protección de los derechos de propiedad intelectual. Algunas de las razones por las que la GDD constituye una política errada comprenden:

1) Aborda el problema equivocado.
2) Obstaculiza la producción de nuevas obras creadoras.
3) Distorsiona el mercado para las obras creadoras, favoreciendo a los interesados acaudalados por encima de los nuevos creadores.
4) La protección al estilo de la OMPI privatiza efectivamente el control sobre la política pública con respecto a PI.
5) Disminuye el acceso del público a la información factual y al discurso político, al tiempo que reduce la transparencia de las instituciones poderosas, tanto públicas como privadas, en las que los ciudadanos deberían confiar.
6) Existen enfoques alternos a la protección de DPI que podrían servir mejor a los propósitos por los cuales los estados establecen derechos de propiedad intelectual.

A continuación se detallan estas inquietudes.

La GDD aborda el problema equivocado. El razonamiento que subyace la GDD identifica la copia como el problema que la ley relativa a la protección de la propiedad intelectual debe resolver. Esto es engañoso. Los estados establecen protecciones a los DPI no para controlar la copia, sino para i) velar por que los creadores reciban la compensación adecuada por su labor y riesgo en producir obras creadoras: ii) alentar la autoría de nuevas obras, y iii) fomentar la divulgación pública de obras creadoras en beneficio de la sociedad en general. El control sobre la reproducción ha sido históricamente uno de los métodos para cumplir estas metas, pero el enfoque constituye un medio para un fin, y no un fin en sí mismo. El fin es la compensación de los autores. Una política sensata se preocuparía por el problema de garantizar la compensación por el uso, en lugar de enfocarse anacrónicamente en prevenir la reproducción.

La GDD obstaculiza la producción de nuevas obras creadoras. La tecnología digital promete dar voz a la gente y perspectivas que hasta ahora se han excluido de los medios electrónicos. Las herramientas para la producción de videos que una escuela de Brasil puede costear actualmente rivalizan con el equipo que los estudios de alta factura en Hollywood usaban tan sólo unos cuantos años atrás. Los medios audiovisuales son especiales. Están a la disposición de todos: nos afectan directa y profundamente. En muchos países, los medios audiovisuales se han convertido en la sede más importante tanto para la expresión cultural, como para el discurso democrático. Casi todas las obras audiovisuales, con la excepción de los cortometrajes, incorporan alguna medida de material existente: música de fondo, trozos extraídos de películas o de la televisión, grabación de sonidos. Este trabajo preexistente cuenta merecidamente con la protección de la propiedad intelectual. Según el derecho y la práctica vigentes, los autores de nuevas obras originales pueden incorporar libremente trozos de obras anteriores, quizá experimentando ampliamente con muchos trozos y piezas distintas como parte del proceso creador. Los derechos asociados a las obras incorporadas apenas se comprometen una vez que el producto surge del caos de la creación, y el autor desea distribuir ampliamente o explotar comercialmente el trabajo derivado. Se trata de un régimen apropiado: el proceso creador es libre y sin ataduras, al tiempo que se les garantiza a los titulares de derechos de las obras existentes que se les consultará y compensará cuando ocurra algún uso comercialmente significativo. La GDD destruye este régimen, al evitar tecnológicamente que los autores de nuevas obras mezclen e incorporen las obras anteriores en sus productos.

La GDD distorsiona el mercado para las obras creadoras, favoreciendo a los interesados acaudalados por encima de los nuevos creadores. Esto acontece de dos maneras: 1) proporciona a las entidades acaudaladas y legalmente versadas una ventaja desmerecida en el proceso de crear nuevas obras, y 2) crea un sistema bilateral de protección, por medio del cual las entidades que pueden costear su participación en el desarrollo de esquemas de protección complejos, costosos y legalmente sofisticados son mucho mejor compensadas por sus creaciones que los creadores no tan establecidos.

Conforme a la GDD, los pequeños creadores, particularmente de obras audiovisuales, quedarían innecesariamente en desventaja, porque no podrían incorporar las obras protegidas preexistentes como parte del proceso creador. Pudieran contar con las herramientas de producción y el talento que les permitiría competir con lo mejor de la industria, pero tendrían acceso a una gama restringida de insumos creadores. Los cineastas de los grandes estudios, con licencias especiales y equipo “profesional” que pasa por alto la GDD, podrían crear libremente, experimentando con toda clase de música, sonidos e imágenes de obras anteriores. Sin embargo, los creadores más nuevos se limitarían a las herramientas generalmente disponibles, las cuales no permitirían que una canción preexistente se mezclara en la banda sonora de una película, o bien que se incorporaran pequeños trozos de un metraje seleccionado en un documental político. Así, los esquemas de la GDD brindan a los interesados acaudalados una gran ventaja sobre los creadores que comienzan.

Una vez que una nueva voz haya logrado producir una nueva obra tal vez brillante, quedaría otra vez en desventaja. Las tecnologías de GDD son complejas y requieren de actualización constante a medida que los esquemas existentes se decodifican y descifran. Conforme a la GDD al estilo de la OMPI, las compañías privadas desarrollan estas tecnologías, que luego gozan de protección legal automática. Sin embargo, las empresas no realizarán esta labor por pura bondad. A fin de proteger su propio contenido, los grandes titulares de derechos, individual o colectivamente, pagarán para desarrollar tecnologías que controlen el acceso a su propio trabajo. No obstante, es poco probable que estas empresas estén anuentes a los competidores incipientes que no pueden costear significativamente el desarrollo de GDD para hacer uso de estas costosas tecnologías. Por cuanto los tratados de la OMPI vislumbran delegar el grueso de la ejecución de los derechos de propiedad intelectual a las tecnologías GDD, los pequeños creadores que no pueden emplear las tecnologías de GDD están de hecho proclives a perder la protección que los estados deberían brindarles.

La protección al estilo de la OMPI privatiza efectivamente el control sobre la política pública con respecto a PI. La legislación relativa a la propiedad intelectual es cuestión de equilibrar las atribuciones e intereses de los diversos titulares de derechos. Los creadores, agregadores de contenido y editores, consumidores de entretenimiento, portavoces y el público en general, todos tienen legítimos derechos que deben conciliarse. Los tratados de la OMPI, al brindar protección legal a las “medidas tecnológicas” desarrolladas en privado, sin especificar ni confinar la naturaleza de estas medidas, dan carta blanca a las compañías que fraguan dichas medidas para inscribir sus propios intereses exclusivamente en las protecciones de GDD. Lo que sea que la ley tenga que decir con respecto al uso equitativo del material, los derechos de los consumidores a las copias personales o las excepciones a las restricciones a la propiedad intelectual en un juzgado o debate de políticas, éstas quedan en entredicho por las medidas tecnológicas que soslayan dicha complejidad. Conforme las medidas tecnológicas son legitimadas, protegidas incluso (tal como lo prevé la OMPI y lo promulga la DMCA de los Estados Unidos) de los rodeos para los fines legales y legítimos, el debate de política acerca de procurar un equilibrio entre los intereses públicos y los de los titulares de derechos es letra muerta. Las tecnologías ejecutan lo que los titulares de derechos les programan que ejecuten, y de conformidad con los tratados de la OMPI, estas tecnologías son la ley.

La GDD disminuye el acceso del público a la información factual y al discurso político, al tiempo que reduce la transparencia de las instituciones poderosas, tanto públicas como privadas, en las que los ciudadanos deberían confiar. Usualmente las tecnologías de GDD se tratan en el contexto de los productos de entretenimiento: películas, música, etc. Sin embargo, la amenaza que la GDD plantea a la sociedad civil, a la capacidad de los ciudadanos de comprometerse en un efectivo discurso público, es grande. Así como las herramientas de producción digital tienen el potencial de abrir el trabajo creador en el campo audiovisual a nuevas voces, así también permiten que las voces políticas hasta ahora marginadas presenten sus puntos de vista en los medios electrónicos de amplio acceso que dominan el discurso prevaleciente. Sin embargo, las actividades tales como producir un documental sobre un tema de interés público requieren invariablemente de extraer entrevistas, noticias y otro tipo de material de fuentes ya existentes. Nuevamente, conforme a la GDD, los productores establecidos de noticias y contenido político seguirán estando en capacidad de hacer todo esto mediante arreglos para el otorgamiento de licencias y exoneración de herramientas “profesionales” de producción. No obstante, los pequeños productores de documentales no podrán incluir el metraje documental: su equipo asombrosamente poderoso pero intencionalmente mutilado simplemente se negará a hacerlo.

Los esquemas de GDD pueden tener en la sociedad civil un efecto mucho más profundo y sutil. Más que en ningún otro momento de la historia, los pueblos de todas y cada una de las naciones debemos confiar en instituciones poderosas y distantes que nos afectan íntimamente. Desde los organismos gubernamentales, pasando por la banca, hasta las grandes petroleras de Texas, las fechorías o la incompetencia dentro de estos magnificadores de la conducta humana pueden causar consecuencias catastróficas para millones de personas. Cada vez más las sociedades han llegado a depender de la noción de transparencia para disminuir la posibilidad de tragedias sociales y económicas a gran escala. Los individuos que controlan el comportamiento y los recursos de las organizaciones poderosas deben, a cierto nivel, saber que están siendo vigilados, que aquellos a quienes afectarán sus decisiones, al final lo sabrán todo y pueden exigirles que rindan cuentas cuando hagan algo perjudicial. Confiamos en la noción de que “la verdad prevalecerá” para eludir el posible fraude y la corrupción de aquellos que nos gobiernan, los que llevan nuestras finanzas, los que producen nuestros alimentos y toda la miríada de instituciones en las que debemos depender. El uso extendido de GDD, alentado por la protección legal de aquellas “medidas tecnológicas”, impide que los hechos desagradables escapen a la atención pública. Los registros de transacción electrónica que las máquinas fotocopiadoras no copiarán dificultan que los soplones lleven una “pistola humeante” de la oficina a un juez o periódico. En el siglo que pasó, hemos visto crecer la capacidad que tiene una variedad de grandes instituciones de influir en las vidas comunes al mismo tiempo que la tecnología de comunicaciones ha hecho que la información sea más y más difícil de controlar. Esta simultaneidad no ha sido una coincidencia. Las concentraciones de poder sin la verificación del público son inherentemente inestables. La GDD representa un intento tecnológico por revertir la tendencia y por controlar más, y no menos, la información. La GDD podría destinarse primordialmente a proteger la música y la filmografía, pero su uso general llevará a un descenso en la difusión de información factual que el público requiere para que la “transparencia” sea algo más que una palabra de moda.

Existen enfoques alternos a la protección de DPI que podrían servir mejor a los propósitos por los cuales los estados establecen derechos de propiedad intelectual. Quienes abogan por la GDD actúan como si el cielo se estuviera cayendo, que el hecho de perfectas copias digitales y un ubicuo Internet desentrañará cualquier capacidad de obtener ingresos de las obras creadoras a menos que se haga algo radical. Sin embargo, muchos individuos que compran y consumen contenido creativo hoy día no escatiman en gastar dinero en películas, libros y música. El público está dispuesto a pagar. No es la copia ni la tecnología digital lo que amenaza a los autores y otros titulares de derechos. Es la imposibilidad de los titulares de derechos de hacer que la gente pague por las obras creadoras en términos nuevos y no habituales. Una política sensata para sostener las recompensas y los incentivos para los creadores se enfocaría no en prevenir la copia, sino en requerir compensación por el uso. Si los consumidores fueran a pagar a los titulares de derechos por usar el contenido, sin importar cómo lo adquieran, entonces el hecho de que el material pueda distribuirse rápida y ampliamente viene como caído del cielo y no constituye una amenaza. Los gobiernos deberían, no controlar la reproducción, tecnológicamente o de otra forma, sino diseñar reglas y medios conforme a los cuales los consumidores compensaran a los creadores por el material que utilizan.

Por ejemplo, un enfoque sería establecer “mercaderes de derechos”, a quienes los individuos podrían comprar una credencial que establezca su derecho a cierto uso de una canción o película. Según este enfoque, el gobierno y la industria colaborarían para definir conjuntos estándar de derechos, que serían comprensibles y comerciables para el público. Los consumidores, creadores y ciudadanos en general tendrían acceso irrestricto a, y usarían las obras protegidas: independientemente de cómo las obtengan, pero tendrían la responsabilidad de pagarlas. Y los gobiernos adoptarían agresivamente un papel tradicional para hacer cumplir las leyes, enjuiciando a los individuos que dejen de pagar consistentemente el material que emplean. Claro está, los gobiernos no podrían descubrir ni prevenir las infracciones individuales sin entrometerse en las vidas de las personas hasta un grado inaceptable. No obstante, aquellos que se burlan constantemente de sus obligaciones éticas y legales para con los creadores estarían en riesgo, y algunos serían atrapados y enfrentarían penosas consecuencias. Si el costo de “acatar a la ley” es justo, si el acceso a las obras y a la modalidad de pago es conveniente, si los gobiernos establecen una clara norma en cuanto a que la compensación de los titulares de derechos constituye una gran obligación, la mayoría de las personas pagará la mayor parte del tiempo.

Tal enfoque alentaría a los creadores a divulgar y distribuir su labor lo más ampliamente posible, de manera compatible con los fundamentos de bien público en el derecho de propiedad intelectual. Los nuevos autores tendrán completo acceso a las obras anteriores, así como a las herramientas de producción que les permitan crear libremente. Y los consumidores podrán hallar donde quieran obras creadoras, en formatos que les permitan organizar y utilizar estos trabajos como les plazca, a cambio de cumplir con su obligación de compensar a los creadores.

Conclusión

Independientemente de que al Grupo de Negociación sobre Derechos de Propiedad Intelectual le parezca que lo anterior es apremiante por sus detalles, pido que al menos admita que el caso a favor de la GDD es incierto, y que en ningún país o sociedad donde se ha debatido ampliamente el tema, ha surgido un consenso entre el público en general en respaldo del enfoque. Por consiguiente, declaro que la inclusión de la GDD en los acuerdos de comercio internacional es prematura en el mejor de los casos, ya que estos acuerdos deberían armonizar a las naciones en materias de consenso general, en lugar de comprometerlas en una legislación experimental. El hecho de que la protección de GDD se incluyera erróneamente en diversos tratados de la OMPI no excusa a los negociadores del ALCA de la obligación que tienen de no incurrir en el mismo error. Por consiguiente, expongo respetuosamente que deberían efectuarse las enmiendas propuestas al principio de la presente carta en el borrador de acuerdo de la OMPI.

 

/s Steven Waldman

1 Para los fines de esta propuesta, “Gestión de los derechos digitales” se refiere a cualquier régimen para la protección de los derechos de propiedad intelectual que emplearía controles tecnológicos a fin de prevenir el acceso a y/o la duplicación de material protegido. Esto podría o no combinarse con la “información sobre la gestión de derechos”, que podrían usar los controles tecnológicos para permitir el acceso y/o la duplicación solamente de conformidad con los deseos de los titulares de derechos.

 
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